本文作者
在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有13年执业经验，担任朝阳区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。
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实践中，不少用人单位因与劳动者之间存在纠纷，在劳动关系解除后不给劳动者办理离职手续，包括不开具离职证明、不转移社会保险和档案，此种操作确实会对劳动者产生不利影响，那么，对于用人单位来说又会面临哪些法律风险呢？
《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。上述规定属于在劳动关系解除或终止后用人单位的后合同义务，用人单位违反上述规定的，有可能因此受到行政处罚，给劳动者造成损失的，有可能承担赔偿责任。
一、不予开具离职证明，用人单位存在受到劳动保障行政部门的行政处罚以及向劳动者承担赔偿责任的法律风险
（一）用人单位存在因不予开具离职证明而受到劳动保障行政部门行政处罚的风险
原劳动和社会保障部发布的于2005年2月1日生效的《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》（劳动和社会保障部令25号）第12条规定：“劳动者对用人单位违反劳动保障法律、侵犯其合法权益的行为，有权向劳动保障行政部门投诉。”劳动者有权就公司不予开具离职证明的行为向劳动保障行政部门投诉。根据《劳动合同法》第89条的规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，若劳动者向劳动保障行政部门投诉，并经调查属实的，劳动保障行政部门将责令公司改正。根据《劳动保障监察条例》第三十条的相关规定，经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的，处2000元以上2万元以下的罚款。
劳动者亦有权就其受到的损害要求公司承担赔偿责任，根据《劳动保障监察条例》第21条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。”因此，若劳动者向劳动保障行政部门投诉要求公司承担赔偿责任的，假设双方就赔偿存在争议的，应当按照劳动争议的规定经过劳动仲裁处理。
（二）离职证明主要用于劳动者再就业或者享受失业保险待遇，用人单位拒开离职证明给劳动者造成损失的，损害赔偿责任范围主要包括因影响劳动者重新就业而造成的再就业损失，以及因不能领取失业保险待遇而受到的损失
若劳动者因原用人单位未依法出具离职证明导致不能入职新用人单位的，可以就其损失向原用人单位主张赔偿责任，劳动者对于其存在损失以及损失金额、损失与原单位不开具离职证明之间的因果关系承担证明责任。因劳动者的举证能力以及证据的证明力问题，在具体案件中能否支持劳动者的诉求存在以下几种可能性：
1.若劳动者可以证明其不能入职新用人单位系因原单位不予开具离职证明导致，并可以证明其损失标准的，裁判机构可能会参照其损失的合理性，酌情予以支持
在夏梦甜劳动争议一案（(2019)京0105民初10601号）中，劳动者要求原单位支付未出具离职证明造成的损失135000元。事实和理由部分载明：原告于2017年7月3日入职被告，担任心理治疗师助理。2018年6月1日，由于被告未足额支付原告劳动报酬，原告根据劳动合同法第三十八条与用人单位解除劳动合同。在2018年6月1日原告离职当日，原告要求被告及时办理离职手续，但被告从未通知原告办理离职手续，并未为原告开具离职证明。原告与被告在劳动仲裁委开庭当日，被告当庭查看了我的入职通知，明确知晓原告需离职证明以入职新单位的情况下，在出示过作为证据的离职证明原件后，故意在开庭后向原告要回了该离职证明。因被告未给原告出具解除劳动合同证明书而被北京市私立汇佳学校等公司拒绝聘用未能就业。2019年3月1日原告收到了被告通知可以去领取离职证明，但是原告认为此前的损失被告应当赔偿原告。原告主张的是2018年6月1日至2019年3月2日被告未给我开具离职证明造成的损失，共计9个月，每个月是15000元。
法院认为，现有证据表明原告与被告解除劳动合同时，被告未给原告开具解除劳动关系证明。原告提交的证据显示其原拟定入职其他公司，因其未能提供原单位开具的离职证明等资料，导致最终未能被该公司录用。原告在2018年11月7日收到被告的领取离职证明通知邮件时，应积极到被告处领取离职证明。结合上述证据，被告未给原告出具解除劳动合同证明，对原告的就业产生了一定的不利影响，但原告主张的经济损失周期过长、数额过高，本院综合考虑原告在被告及其他公司的工资标准、录用通知书及证明记载的工资标准，并结合被告为原告缴纳社会保险等情况酌情予以确定。法院判决被告北京长和大蕴儿科诊所有限公司于本判决生效后七日内支付原告夏梦甜未开具解除劳动合同证明的损失55000元。
2.若劳动者可以证明用人单位不予开具离职证明与其无法就业有直接的因果关系但不能证明损失金额的，裁判机构可以根据离职前12个月的平均工资进行酌定
根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）规定，解除或终止劳动合同后，用人单位拒不向劳动者出具终止或者解除劳动关系证明或者未在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，造成劳动者无法就业的，劳动者请求用人单位赔偿损失的，如何处理？劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的，应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任，不能证明有直接因果关系的不予支持，如确实造成经济损失，但无法确定经济损失具体数额的，可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。
3.劳动者未能入职新单位可能存在多种原因，若劳动者不能证明其未能入职新单位与原单位未开具离职证明之间存在因果关系的，一般不会支持其未能再就业的（工资）损失，但劳动者主张未能享受失业保险待遇的，可以得到支持
在张靓与国网汇通金财（北京）信息科技有限公司劳动争议一案（[2019]京01民终10337号）中，张靓起诉要求国网汇通金财公司支付我因其未出具离职证明为我造成的直接损失126000元；2.国网汇通金财公司支付我因其未出具离职证明为我造成无法领取失业保险15630元。
庭审中，张靓主张国网汇通金财公司未给其出具离职证明，导致其无法入职新单位，要求国网汇通金财公司支付直接损失126000元，并提交员工录用通知书及不录用通知书予以佐证。员工录用通知书载明：“张靓先生/女士：感谢您应聘我公司市场总监职位，经过面试甄选，我公司决定正式录用您，我们真诚地欢迎您加入！按照《劳动合同法》及本公司规定，新进员工试用期3个月，您试用期期间月薪为人民币12000元，转正后的月薪为人民币15000元。请您在3月12日来公司报到，并携带以下资料……2018年2月28日”, 员工录用通知书加盖“北京成禄翔汽车销售服务有限公司”字样公章。不录用通知书载明：“张靓您好：公司多次与您沟通，您至今未能提供前公司开具的离职证明，以至我公司无法与您签订劳动合同。再次感谢您对本公司的关注和支持。特此知会。2018年3月16日”，不录用通知书加盖“北京成禄翔汽车销售服务有限公司”字样公章。国网汇通金财公司表示对员工录用通知书及不录用通知书的真实性无法确认。
法院认为，2018年2月2日，张靓非因本人意愿中断就业，按照规定可以领取失业保险金。如上所述，国网汇通金财公司在张靓离职时未给其出具离职证明，导致张靓无法领取失业保险金，现张靓要求国网汇通金财公司支付失业保险金之请求，法院予以支持。具体数额根据张靓的累计缴费时间及北京市失业保险金发放标准确定。现张靓要求国网汇通金财公司支付10个月（2018年2月至2018年11月）的失业保险金，对此法院不持异议。
张靓主张国网汇通金财公司未给其出具离职证明，导致其无法入职新单位，要求国网汇通金财公司支付直接损失126000元，其虽提交了员工录用通知书及不录用通知书予以佐证，但其一，是否出具离职证明与入职新单位之间不具备必然因果关系；其二、在无其他证据佐证的情况下，员工录用通知书及不录用通知书相应的客观性，仅凭两份通知书不足以证明其中所证明的内容。综上，张靓以国网汇通金财公司未给其出具离职证明，导致其无法入职新单位为由，要求国网汇通金财公司支付直接损失126000元之请求，法院不予支持。
《社会保险法》第50条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”由此可见，用人单位出具的终止或解除劳动关系的证明是劳动者进行失业登记的必备条件，没有离职证明，劳动者可能无法享有失业登记。
二、若档案、社会保险迟延转移，劳动者可通过仲裁或诉讼的方式解决，用人单位存在赔偿损失的法律风险
《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，在用人单位解除或者终止劳动合同时应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，这是用人单位的法定义务。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第5条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”即办理人事档案转移属于劳动争议案件，应当先经仲裁程序，法院应当受理。
同时，根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）的规定，因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。由此可以看出，因用人单位办理档案转移而引起的劳动争议纠纷，属于劳动仲裁和法院的受理范围。若因用人单位过错导致劳动者档案迟延移转，劳动者有权要求用人单位进行赔偿。但损失赔偿的范围以及金额，需要结合具体案件中因迟延转移档案给劳动者造成何种损失（例如：不能入职新单位、不能领取失业保险待遇、不能领取养老金、不能享受医疗待遇等）、其所主张的损失与迟延转移档案的因果关系以及其所举证的损失金额而具体分析，在此不一一举例。
三、因用人单位不予办理社会保险关系转移，而给劳动者造成损失的（如医疗保险待遇损失），劳动者应当承担举证责任，若劳动者可以举证证明其因果关系及损失金额的，用人单位应当承担赔偿责任
在济宁圣城化工实验有限责任公司、高凤雷劳动争议一案(2017)鲁08民终3592号中，二审法院认为，虽然高凤雷生病就医时，其与圣城化工公司之间的劳动关系已经终止，但是由于圣城化工公司自2013年11月至2016年1月未给高凤雷缴纳城镇职工基本医疗保险费，双方终止劳动关系后，圣城化工公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定为高凤雷办理社会保险关系转移手续，致使高凤雷不能享受医疗保险待遇。圣城化工公司应当赔偿因此给高凤雷造成的损失。一审判决认定高凤雷未能通过统筹支付报销的费用6176.12元，是经过济宁市社会保险事业局核定的，有《济宁市城镇职工基本医疗保险统筹费用结算单》在卷为凭。圣城化工公司称未经社保经办机构确定是否属于医保统筹支付范围与事实不符。一审判决判令圣城化工公司赔偿高凤雷不能享受城镇职工基本医疗保险报销部分的医疗费6176.12元，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。
从上述案例中可以看出，由于劳动者应当享受的医疗保险待遇的核定不属于法院的职责，在实践中往往需要先有社会保险经办机构作出待遇核准后法院才能予以认定。
在包肖炜、天津市海运股份有限公司与北京市天海北方货运代理有限公司劳动争议纠纷上诉案中（[2014]二中民终字第10792号）法院认为：“包肖炜以天津海运公司、天海北方公司未为其出具解除或终止劳动合同的证明、未为其办理人事档案和社会保险关系转出为由要求天津海运公司、天海北方公司支付无法领取失业金和再就业的损失，以及造成的养老金损失及无法享受应享受的医疗保险的医疗费用损失，但其提交的北京欣润国际货物运输代理有限公司出具的《录用通知书》不足以证明其所称无法再就业损失的存在，包肖炜亦未就其所述上述养老保险金、失业保险金和医疗费用的损失提供相应的依据，而养老保险金、失业保险金和医疗费用的损失应先由社会保险经办机构核定该损失是否存在以及损失的具体数额，故包肖炜的上诉请求，依据不充分，本院不予支持。”
综上，用人单位未依法在劳动关系解除或终止后为劳动者开具离职证明、办理档案及社会保险关系转移的，若用人单位确实存在过错，且给劳动者造成损失的，应当承担损失赔偿责任。但劳动者就其损失的存在、损失的金额以及损失与用人单位过错之间的因果关系承担举证责任，在具体案件中是否认定由用人单位承担赔偿责任以及赔偿金额则应当结合具体案情及双方证据具体分析。
本期编辑：鞠海艳
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