作者：江西省丰城市人民法院 丁红
来源：中国法院网
[案情]
2013年2月10日，高某到某市工商银行营业所取款时，发现ATM机内遗留一银行卡，于是在查询该卡余额后，当即取走全部存款8700元。案发后，高某将该款归还给了持卡人何某。
[分歧]
对高某的行为如何定性，主要存在三种不同观点：
第一种意见认为，属民事上的不当得利。何某把自己的银行卡遗失在ATM机内、高某在无需输入密码情况下从卡中取走现金，高某获得了利益的同时何某受到了损失，两者之间存在直接因果关系，高某获取该利益没有法律上的根据，符合不当得利构成要件，高某应当将该不当得利全部返还给受损人何某。
第二种意见认为，构成盗窃罪。在主观方面，高某将何某银行卡内的现金据为己有，符合非法占有为目的主观故意；在客观方面，高某趁无人之机，从卡中提取现金，且数额较大，属秘密窃取行为，符合盗窃罪构成要件。
第三种意见认为，构成信用卡诈骗罪。高某是以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用何某的信用卡骗取财物，数额较大，符合信用卡诈骗罪构成要件。
[评析]
笔者同意第三种观点，理由为：
1、不属民事不当得利。从表象看，高某系恶意取得不当得利，应按民事纠纷处理。然而，高某的行为实际上违反了我国《刑法》第一百九十六条关于“冒用他人信用卡”之规定，利用ATM机不能辩别持卡人的缺陷，让ATM机自愿将钱交给高某，诈骗特征明显，社会危害大，其行为破坏了社会主义经济管理秩序，因此该案不属民事纠纷范畴，而为刑事犯罪行为。
2、不构成盗窃罪。在主观方面，高某将他人银行卡上的现金据为己有，符合非法占有为目的主观故意；但在客观方面，由于该卡事先留存在ATM机中，在无需试输密码情形下，只要按照取款程序进行轻松操作，就可获取卡中现金，即使当时银行工作人员在场，也很难发现高某的非法行为，可见“秘密窃取”特征不明显。
3、符合信用卡诈骗罪构成要件。该罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。信用卡诈骗一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。判定行为人是自用、代用还是冒用信用卡，关键是看使用者与信用卡的关系，未经授权使用他人信用卡，属我国《刑法》第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”范畴。高某在没有取得何某授权许可情况下从卡中取出现金，属冒用他人信用卡行为。同时，《刑法》第一百九十六条又规定，信用卡诈骗罪既可以利用计算机（如ATM机）实施，也可以是对自然人实施，但对计算机实施可以不要求有“自然人直接受骗和自然人直接交付财物”环节，诸如恶意透支、用信用卡从ATM机恶意取款、使用伪造的、作废的信用卡以及其他冒用信用卡的行为等。综上所述，结合高某行为表现，可认定其构成信用卡诈骗罪。
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