【基本案情】
公诉机关：浙江省宁波市北仑区人民检察院。
被告人：王冬岳。
浙江省宁波市北仑区人民法院经审理查明：2012年12月30日17时30分许，被告人王冬岳伙同田甜、田涛，经事先预谋，骑着电动三轮车并携带扳手等作案工具至宁波市北仑区柴桥街道大湾村冷库泵房，采取踹门的方式进入泵房内，盗窃固定在水泵上的15千瓦电动机一台（价值人民币1340元），在行窃时被被害人李国荣发现，后被民警当场抓获。抓获后其供述了曾在2012年12月16日伙同田甜、田涛、向汝震（均另案处理）经事先预谋，骑着电动三轮车、电动自行车，携带扳手等作案工具至宁波市北仑区白峰镇山防新村工地，窃得被害人徐金群及胡永波的直径6.5 mm钢筋0.2吨（价值人民币780元）、铁支架三组（价值人民币1056元）。该四人将窃得的钢筋和铁支架销赃后，田涛独自离开，其余三人再次来到该工地，窃得被害人徐金群和胡永波的铝芯Y132S -4型5.5千瓦电动机二台（价值人民币分别为594元、576元）、宁波创新牌3千瓦切割机一台（价值人民币752元）。案发后，被告人王冬岳、田甜的家属已赔偿被害人徐金群、胡永波及李国荣的损失，被害人对被告人王冬岳表示谅解。
【裁判结果】
浙江省宁波市北仑区人民法院于2013年9月23日作出( 2013)甬仑刑初字第843号刑事判决：被告人王冬岳犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，公诉机关未提起抗诉，被告人也没有提出上诉，判决生效。
【裁判理由】
浙江省宁波市北仑区人民法院经审理认为：被告人王冬岳以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人王冬岳被当场抓获后如实供述未被司法机关掌握的其他同种犯罪行为进而导致入罪，并不属于“因特定违法行为被采取强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为”的情形，而应认定为到案后如实供述自己的罪行，以坦白情节从轻处罚。被告人王冬岳的家属已赔偿被害人损失，又可对其酌情从轻处罚。根据本案犯罪情节及被告人的悔罪表现，可以对被告人王冬岳宣告缓刑。
【裁判要点】
实施一般违法行为被当场抓获后如实供述未被掌握的其他同种犯罪行为的，不属于“因特定违法行为被采取强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为”的情形，不能认定为自动投案，不成立自首。
【案件索引】
一审：浙江省宁波市北仑区人民法院( 2013)甬仑刑初字第843号（2013年9月23日）
【案例注解】
本案争议的焦点在于秘密窃取他人财物被当场抓获后，如实供述其他盗窃行为的，被抓获的盗窃事实尚不构罪，但其供述的盗窃事实构成了盗窃罪入罪标准的“数额较大”，此种情况下能否构成自首？
《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，从语义解释，成立自首需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，被告人王冬岳如实供述了自己被抓获时盗窃的事实以及其他未被司法机关掌握的盗窃事实，因此，判定其是否构成自首关键在于其是否属于自动投案。2010年l2月22日印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定增加了五类应当视为自动投案的情形，其中包括“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为”的情形。此五类情形均体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。
笔者认为，《意见》所规定的“因特定违法行为被采取强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为”的情形，要结合自首的本质特征进行认定。
一、“因特定违法行为”中的特定行为不应是犯罪行为的组成部分
犯罪嫌疑人自动投案的本质特征是主动性和自愿性，这一点在《意见》里多处均能体现，其中列举的各种自动投案的情形本质上体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。“自动投案”成立自首要求犯罪嫌疑人到案的主动性，正在实施违法犯罪行为的嫌疑人被当场抓获的情形应属被动到案。因此，并不能仅仅由犯罪嫌疑人的主观心态决定是否成立自首，而应当综合考量案发的客观情况。如果因为被当场抓获后，犯罪嫌疑人如实供述的均是被抓获时发现的违法行为的其他组成部分，那么整个犯罪行为都因被抓获而牵连，不应分开评价为部分主动到案，部分被动到案，而应整体认定为被动到案。需要强调的是，犯罪嫌疑人所具有的这种主动性可能仅是主动供述，而非主动投案。如果在被抓获后主动供述了其他的犯罪行为，那么对于其他犯罪行为的评价才可能被认定为自动投案。因此，被动到案的行为即使仅是一个违法行为，那么由该违法行为牵连或衍生出来的同种违法犯罪行为亦无法被认定为主动投案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释(2013]8号)第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”由此可知，盗窃未遂的部分已经被既遂的部分所吸收，二者不可割裂开来进行评价。因此，该案中王冬岳等人被当场抓获时的违法行为并非《意见》第一条第5类所指的“特定违法行为”，其已经是犯罪行为的组成部分，不具有自动投案的客观条件。
二、“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”
《意见》还规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”而“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”在司法实践中常常难以分辨。一般情况下；“形迹可疑”是指特定人的姿势神态或行为举止不正常，流露出的迹象让人怀疑，如“鬼鬼祟祟、躲躲闪闪”，主要是根据常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测，这种怀疑仅为一般性的怀疑，往往带有较大的主观性。“犯罪嫌疑”则是侦查人员凭借一定的客观事实或者他人提供的线索，通过对证据进行分析、判断后形成的推定，①从而认定特定人员具有作案的嫌疑。此种情况一般具有引起怀疑的事实和线索，是一种针对性的怀疑，如在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品等。对于现行犯而言，其在被司法机关发觉时，已经对其正在实施的违法犯罪行为进行掌控，并且可能当场缴获其携带的作案工具、抓获其同案犯等。因此，当场被发现的违法犯罪行为客观上已经具备“犯罪嫌疑”的判定标准，即使其如实供述了其他全部的同种违法犯罪行为，进而导致入罪，也只是其坦白了自己的犯罪事实，故就本案而言，被告人王冬岳被当场抓获后如实供述的行为亦不应当认定为“自动投案”。
三、交代“未被掌握的犯罪行为”成立自首要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性
自动投案是成立自首的决定性因素，是一般自首的本质特征。“因特定违法行为被采取强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为”这一类型的自动投案中，如果向司法机关交代的是可能根据其已被当场抓获的违法行为或其同案犯的供述进而知晓的其他犯罪事实，实际上是缺乏投案的主动性和自愿性的。也就是说，嫌疑人如实供述的犯罪行为并非“未被掌握”，司法机关完全可以根据其已被抓获的违法事实进而掌握其他犯罪事实，并且犯罪嫌疑人本身应有如实供述的义务，故犯罪嫌疑人在被传讯时供述了同种其他犯罪事实应系坦白，不符合自动投案的主观条件。
本案中，王冬岳伙同田甜、田涛，经事先预谋，骑着电动三轮车并携带扳手等作案工具实施盗窃，在行窃时被被害人发现，后被民警当场抓获。民警缴获其随身携带的犯罪工具足以判断王冬岳具有盗窃的“犯罪嫌疑”。被告人王冬岳被当场抓获，系被动到案，其是在公安侦查阶段经过针对性的教育后才交代了自己的犯罪事实，其交代的行为亦是被动。同时，王冬岳的同案犯均已归案，同案犯的供述足以使司法机关掌握其另外的盗窃事实，所以平衡轻重，王冬岳供述了其他的盗窃事实，虽然其供述的行为具有一定的主动性，但本质上仍非自动投案，因为其明知不如实供述的话可能认定坦白情节的机会也会错失。
综上，笔者可以认为王冬岳在实施盗窃行为时被抓获后如实供述其他的盗窃事实，并非因“特定违法行为被采取强制措施”后的如实供述，而是“其连续多次实施盗窃后被当场抓获”的坦白情节。其在已经有“犯罪嫌疑”且同案犯均到案的情况下，如实交代“尚未被实际掌控的违法犯罪行为”，不符合“自动投案”的法律规定，不应认定为自首。
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