超过法定退休年龄继续工作如何定性

案例综述】

申请人陈某，女，1956年4月23日出生，2010年8月24日至9月9日在被申请人某餐膳有限公司承包的一公司食堂工作，未订立书面劳动合同，2010年9月9日申请人在工作中受伤。双方协商未果，申请人陈某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：（1）确认与被申请人之间存在劳动关系；（2）被申请人支付2010年8月24日至2011年5月3日未订立书面劳动合同的二倍工资差额10000元、停工留薪期工资10000元；（3）被申请人为申请人补缴2010年8月24日至2011年5月3日的社会保险，缴费基数按3000元/月确定。

【争议焦点】

超过法定退休年龄继续工作如何定性？

【仲裁意见】

申请人陈某2010年8月24日进入被申请人某餐膳有限公司工作时年满54周岁，已超过法定退休年龄，主体不适格，劳动关系不能成立，故对申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系的请求不予支持。申请人的其它申诉请求均以双方存在劳动关系为前提，现申请人陈某与被申请人某餐膳有限公司之间不存在劳动关系，则其基于劳动关系而向被申请人主张的其它申诉请求，缺乏事实和法律依据，全部予以驳回。

【法律分析】

1.法定退休年龄是多少？

退休是指劳动者因为年老或病残完全丧失劳动能力而退出生产或工作岗位而养老休息的劳动法律制度。新中国成立以后，关于退休年龄的规定最早见于1951年2月公布的《中华人民共和国劳动保险条例》。1978年5月24日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）对退休年龄作了强制性规定。

根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：

（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。

（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”

《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号）重申了国发[1978]104号文件关于退休年龄的规定。1999年3月19日，原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）明确指出：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。”由此可见，我国企业职工的正常退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。

2.超过法定退休年龄继续工作如何定性？

劳动者超过法定退休年龄继续工作，与用人单位之间形成的用工关系的性质，缺乏明确的法律规定。实践中，各地劳动争议仲裁机构与人民法院对超过法定退休年龄继续工作如何定性主要有以下三种处理意见：

（1）按劳务关系处理。即劳动者只要达到法定退休年龄，其与用人单位之间便不存在劳动关系，只存在劳务关系。法定退休年龄是国家法律规定的退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位，否则有可能导致部分劳动者在达到退休年龄时，不去办理退休手续，给用人单位的用工管理带来一定难度，也不利于新增劳动者就业。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。实践中，不仅存在着职工虽然已经达到法定退休年龄，而养老保险缴费年限未满15年，不能依法享受基本养老保险待遇的情况，而且存在着根本就没有参加养老保险的情况。因此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条进一步明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但是，上述法律规定并不意味着超过法定退休年龄就不能再继续工作，当前许多企业为了生存和发展，高薪聘请具有一定专业知识和经营经验的退休人员的情况比比皆是，劳动者超过法定退休年龄继续工作应如何定性？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条款未明确界定已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或没有退休金人员继续工作与用人单位之间关系的性质。江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委[2004]4号）第4条规定：“劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理。”江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第三条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”在劳动争议处理实务中，江苏地区对超过法定退休年龄继续工作的，双方形成的用工关系通常按劳务关系处理，确定双方之间权利义务关系的依据主要是当事人之间的约定，不适用劳动法律的有关规定。

（2）按特殊劳动关系处理。即劳动者已达到法定退休年龄，其与用人单位之间的关系虽非正常劳动关系，但仍适用劳动法有关劳动标准的部分规定。上海市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发（2003）24号）指出：本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。用人单位使用退休人员的，用人单位与退休人员之间构成“特殊劳动关系”，应当参照适用三方面的劳动标准：1.工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度。2.劳动保护。即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当享受的待遇。3.最低工资。即必须执行本市企业职工最低工资规定。长期以来，社会上将标准劳动关系以外的用工形态一概称之为“劳务关系”，或将其完全排除在法定劳动标准适用范围以外，或简单归入标准劳动关系，既不利于保障劳动者合法权益，又不利于妥善处理劳动争议。界定特殊劳动关系就是为了维护劳动力市场的正常秩序，理顺用工关系、明确其劳动标准的参照适用、规范劳动争议处理的相应规则。因此，界定特殊劳动关系并非创制一种新的劳动法律关系，而是适应当前规范劳动力市场需要设置的市场规则。

（3）按劳动关系处理。即劳动者已达到法定退休年龄，并不表明其已经丧失劳动能力，应当承认其与用人单位之间存在劳动关系。广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”