邹辉斌 陈贵新 湖南省邵东县人民法院
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导读：已达法定退休年龄的人与用人单位究竟是否形成劳动关系？如何理解《劳动合同法》44条、《劳动法》第15条以及《劳动合同法实施条例》第21条之间的关系？
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案情
张某，1955年3月出生。
2015年5月，张某受聘于某物业公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。
2017年6月，张某在某小区巡查时不慎摔伤。公司支付了张某全部医疗费用后，将张某辞退。
随后，张某以公司未与其签订劳动合同为由向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付双倍工资。劳动争议仲裁委员会以张某超过法定退休年龄、与用人单位不构成劳动关系、不属于劳动争议为由通知张某不予受理。
张某不服，向法院提起诉讼。
分歧
本案的争议焦点是：已达法定退休年龄继续就业者，与用人单位形成何种法律关系？
第一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该规定清楚明了，无歧义，应当据此认定双方形成的法律关系是劳务关系。
第二种观点认为，根据《劳动合同法》第44条第（二）项和最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下文简称劳动争议司解三）第7条规定，要区分两种情况区别对待：1 . 已达法定退休年龄且已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的，其继续就业与用人单位形成的是劳务关系；2 . 已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇或领取退休金的，其继续就业与用人单位形成的是劳动关系。而《劳动合同法实施条例》作为国务院的行政法规，其中第21条的规定扩大了终止劳动合同的情形，与上位法《劳动合同法》第44条第（二）项的规定相抵触。
同时，《《劳动法》作为劳动领域的母法，只对劳动者的最低年龄做了规定，并没有对劳动者何时退出劳动市场加以限制。因此，《劳动合同法实施条例》第21条的规定又与《劳动法》精神相违背，故而应当排除适用。
评析
考察两种观点的分歧，源于《劳动合同法》第44条第（二）项、《劳动合同法实施条例》第21条和劳动争议司法解释三第7条对该问题的不同规定，以及司法实务者对这些规定的不同理解。
毫无疑问，两种不同观点对当事人利益的保护形成了巨大的差距。
如果认定是劳动关系，则劳动者享有最低工资标准、最长工作时间、社会保险、经济补偿等劳动法规定的福利待遇；如果认定是劳务关系，则只能按照当事人约定的权利义务关系或适用一般的民事法律规范进行处理。两种观点带来的同案异判，对司法公信也造成了一定程度上的损害。
笔者倾向于第一种观点，具体分析如下：
一、《劳动合同法实施条例》对此有明确规定
《劳动合同法实施条例》第21条规定：“达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”何谓法定退休年龄？
我国最早对退休年龄作出规定的法律文本，是1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准执行、至今尚未失效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。此后，国务院、原劳动和社会保障部又相继发布了一些诸如《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》《劳动和保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》等涉及法定退休年龄的补充通知。
综合前述法律规定和政策精神，我国的法定退休年龄概括起来就是：男年满60岁，女职工年满50岁，女干部年满55岁，因从事高空、高温、井下等特殊劳动对退休年龄另有规定的除外。
那么，何谓劳动合同终止？
顾名思义，就是劳动者和用人单位业已形成的劳动关系不再存续，彼此劳动法上的权利义务关系归于消灭。不难看出，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，达到法定退休年龄是劳动合同终止的充分条件，也即只要达到法定退休年龄，劳动合同即行终止。该法条没有赋予包括未享有基本养老保险待遇这一情形在内的任何除外情形。
二、《劳动合同法》第44条第（二）项和劳动争议司法解释三第7条的反推应用被阻却
《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”据此，劳动者依法享受了基本养老保险待遇的，劳动合同终止。既然劳动合同终止，那么这部分人继续就业与用人单位形成的当然是劳务关系。对此，最高法院劳动争议司解三第7条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定也表达了这一司法观点。
根据我国社会保险法规定，劳动者要享受基本养老保险待遇，须满足“达到法定退休年龄”、“缴费满15年”这二个条件。由于我国社会保险制度起步较晚，劳动力市场也还存在一些不规范的地方，于是出现了一些已达法定退休年龄的人却享受不到基本养老保险待遇的情形。
对已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位构成何种关系，《劳动合同法》、劳动争议司解三没有直接予以明确。但据此进行反推、进而得出这种情况下双方构成劳动关系的结论，是能够成立的，这与司法实务中法院在处理离婚纠纷判决不准离婚时，都适用《婚姻法》第32条关于“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定反推出“如感情尚未破裂，不应准予离婚”的结论，是一个道理。第二种观点其实就是根据《劳动合同法》第44条第（二）项和劳动争议司解三第7条反推出来的。
不可否认，这种反推在一般情况下符合人的正常逻辑思维，但前提是没有法律上的阻却事由。
显然，《劳动合同法实施条例》第21条关于“达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，使得《劳动合同法》第44条第（二）项和劳动争议司解三第7条这二个法条的反推应用被阻却。
根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同就终止；而根据《劳动合同法》第44条第（二）项规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同不一定终止，是否终止，要看劳动者是否享受基本养老保险待遇或领取退休金。那么，接下来需要解决的问题的是：《劳动合同法实施条例》第21条是否与《劳动合同法》第44条第（二）项和《劳动法》有关原则精神相抵触？由于劳动争议司解三第7条和《劳动合同法》第44条第（二）项是对同一个问题作出的相同规定，只是从不同侧面作出不同表述而已。因此，下文没必要再将其纳入对比讨论。
我们不妨先看看《劳动合同法》第44条的完整规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”该条是对劳动合同终止情形的规定，其中例举了五项具体情形，最后用第六项做了兜底规定。“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是六项情形之一。
根据《劳动合同法》第44条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。因此，《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第44条第（六）项的授权，并不与《劳动合同法》相抵触。第二种观点只看到了《劳动合同法》第44条第（二）项，而忽略了该条的第（六）项规定，系对该法条的不完整解读。
《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这是法律对劳动者年龄的下限规定，至于劳动者何种年龄退出劳动力市场，《劳动法》将之搁置一边，不置可否。此时，《劳动合同法》作为与《劳动法》同一位阶的法律，通过该法第44条第（六）项的规定，授权国务院以行政法规的形式对《劳动法》没有触及的问题做进一步的规制，显得顺理成章，理所当然，也符合我国《立法法》的精神。
自此不言自明，认为《劳动合同法实施条例》第21条违反了上位法《劳动法》规定的观点，显然不能成立。
既然《劳动合同法实施条例》第21条不与《劳动法》《劳动合同法》等上位法相抵触，同时它又阻却了《劳动合同法》第44条第（二）项的反推应用，那么，本文论及的问题自然就得出了立法层面的唯一结论，即：已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
三、权衡个案利益不能抛却法律明确规定
支持第二种观点的人还隐含了一颗仁善之心，认为已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人继续就业，如果不按劳动关系对待，将会使他们既享受不到劳动法的保障，也不能享受到社会保障。笔者认为，我国是一个成文法国家，凡是法律有明确规定的，应当严格依法执行，所谓“有法必依，执法必严”。这是社会主义法治基本要求。
法律不仅需要一般民众遵守，更需要执法者模范遵行。
执法者保护的是当事人的合法利益。执法者为个案“权衡”，而置法律明确规定于不顾，必将破坏法治根基，动摇民众对法治的信仰，后果十分严重。如果法律的执行造成了利益的严重失衡，就应当及时启动修法程序，这属于立法部门的职权，执法者不能越俎代庖。最高法院民一庭庭长程新文在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》一文中亦谈到，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。
核校：璐蔓
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