来源： 广东省高级人民法院
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民终字第10号
一、审理简况：
上诉人叶巧娜因与被上诉人广州中铼房地产开发有限公司（以下简称中铼公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2013）湛中法民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二、基本案情：
原审法院查明：
㈠叶巧娜于2011年11月14日应聘中铼公司，并向中铼公司提交了填写自己有关情况的《应聘人员登记表》，中铼公司的有关部门及负责人当即在该登记表上签字同意叶巧娜到其单位工作。双方在该登记表上约定：叶巧娜的应聘部门、职务为收银（宝珠雅居售楼部），即出纳；试用期为2个月；试用期工资为1800元／月，转正工资为2000元／月。从2011年11月15日开始叶巧娜在中铼公司单位上班。试用期满后，叶巧娜向中铼公司提交了《员工转正考核表》，申请转正。中铼公司的有关部门及负责人于2012年2月1日签字同意叶巧娜转正。
㈡2012年12月28日，叶巧娜向中铼公司提交了《员工离职审批表》，中铼公司在该表上对叶巧娜的离职原因选择解雇，叶巧娜亦向中铼公司办理了工作移交手续，双方确认叶巧娜的最后工作日为2012年12月31日。
㈢2013年1月14日，叶巧娜向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委逾期未作出决定，并于2013年1月22日向叶巧娜出具证明，叶巧娜遂于2013年1月23日提起诉讼。案经本院组织调解，双方未能达成调解协议。
㈣叶巧娜不服原审判决，向本院提起上诉。
其他事实：
㈠叶巧娜在中铼公司单位工作期间按月领取工资情况（略）。
㈡广州市花都区2011年3月1日至2013年4月30日的最低工资标准为1100元／月。
三、一审审理：
原审法院认为：本案是叶巧娜以中铼公司解除其劳动关系为由而请求支付未付的工资、加班工资、未签劳动合同双倍工资的差额、解除劳动关系的代通知金、违法解除劳动合同的赔偿金等，故本案应为劳动合同纠纷。根据当事人在诉讼中的诉辩理由，本案的焦点问题：叶巧娜的各项请求应否支持。
㈠中铼公司是否拖欠叶巧娜的工资。叶巧娜于2011年11月15日至2012年12月31日在中铼公司单位工作，在庭审中，中铼公司称叶巧娜该期间的工资已向其支付完毕，对此，叶巧娜予以承认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，由于双方对上述期间的工资支付问题已无争议，对该问题不予审查。
㈡中铼公司是否拖欠叶巧娜的加班工资。叶巧娜入职时双方在《应聘人员登记表》中约定，叶巧娜试用期间工资为1800元／月，转正后工资为2000元／月。该约定工资应为正常工作时间的工资，根据中铼公司提供的工资银行流水单显示，叶巧娜在中铼公司单位工作期间每月实际领取的工资均超过约定的工资，亦超过当地最低工资标准。中铼公司称叶巧娜每月实际领取的工资包含了基本工资及加班工资，对此予以认可。故叶巧娜请求中铼公司支付其加班工资15221元，证据不足，不予支持。
㈢中铼公司是否与叶巧娜签订劳动合同。在本案中，叶巧娜入职中铼公司单位工作时，双方在《应聘人员登记表》中约定了工种、工资、试用期等事项，明确了双方的劳动关系，应视为双方签订劳动合同。符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十六条第一款的规定，因此，叶巧娜称中铼公司没有与其签订劳动合同而请求支付未签劳动合同的11个月双倍工资的另一倍工资48702.5元的理由不成立，不予支持。
㈣本案是以何种方式解除劳动关系。叶巧娜在庭审中称其向法庭提供的《员工离职审批表》是中铼公司要求其填写并提交的，而中铼公司认为是叶巧娜提出离职申请，其单位同意的。从双方当事人的陈述及《员工离职审批表》上中铼公司对叶巧娜离职原因采取解雇的方式来看，本案在解除双方劳动关系的问题上，中铼公司有解除叶巧娜劳动关系的意思表示，叶巧娜随后向中铼公司提交《员工离职审批表》及移交工作。因此，可视为中铼公司提出解除劳动合同，叶巧娜随后以实际行动表示同意解除劳动合同，表明双方最终意思一致解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，故本案属合意解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，中铼公司应向叶巧娜支付经济补偿。叶巧娜从2011年11月至2012年12月在中铼公司单位工作，中铼公司应按照其工作年限支付经济补偿金3000元（2000元／月×1.5个月）。叶巧娜主张中铼公司违法解除劳动合同，请求中铼公司向其支付解除劳动关系代通知金4427.5元及因违法解除无固定劳动合同而按十个月经济补偿金的双倍向其支付赔偿金88550元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十六条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，于2013年9月4判决如下：
㈠限中铼公司于本判决发生法律效力之日起十日内向叶巧娜支付经济补偿金3000元。
㈡驳回叶巧娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由中铼公司承担。
四、二审审理：
二审查明的事实与原审一致，本院对原审已经查明的事实予以确认。本院另查明：中铼公司于2012年11月21日向原审法院提出破产重整申请。原审法院于2012年12月12日作出（2012）湛中法民破字第36号民事裁定书，裁定受理中铼公司的重整申请，宣告中铼公司进入重整程序。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案现争议的焦点有三：一是中铼公司有无拖欠叶巧娜加班工资；二是双方有无签订书面劳动合同及中铼公司应否向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；三是双方劳动合同解除的原因及叶巧娜要求中铼公司支付相应的赔偿金的请求是否成立。
㈠关于中铼公司有无拖欠叶巧娜加班工资的问题
从中铼公司提供的考勤细则来看，叶巧娜从2011年11月14日至2012年12月31日在中铼公司上班共283天，总工时为2271.46小时（其中，2011年339.05小时，2012年1932.41小时），期间确实存在加班的情况。但是，叶巧娜入职时在《应聘人员登记表》中填写的期望工资为2200元以上，总经理审批确定的叶巧娜试用期间工资为1800元／月，转正后工资为2000元／月，而中铼公司实际上每月向叶巧娜支付的工资标准高于上述标准，且于2012年4月28日和8月29日向叶巧娜分别支付了其他工资3852.50元、1748元。另根据国务院《关于职工工作时间的规定》等规定，劳动者的年工作日为250天（365天-104天休息日-11天法定节假日），年正常工作时间总数为不超过2000小时（250天×8小时／天）。本案中，叶巧娜实际工作的时间并未明显超过法定的年正常工作时间总数。综上，原审法院采纳中铼公司关于叶巧娜每月实际领取的工资包含了加班工资的主张，进而驳回了叶巧娜要求中铼公司支付加班工资15221元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
㈡双方有无签订书面劳动合同及中铼公司应否向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”该法第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”该法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，叶巧娜入职中铼公司单位工作后，中铼公司并未依法与叶巧娜签订书面的劳动合同，故依法应当承担未签订书面劳动合同的法律责任。虽然中铼公司在叶巧娜入职时填写了《应聘人员登记表》，但该《应聘人员登记表》并不完全具备书面劳动合同的必要条款，且该登记表仅由中铼公司持有，不符合“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定。因此，中铼公司认为其已经与叶巧娜签订书面劳动合同而无需因此承担责任的抗辩理由不成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，中铼公司直至双方劳动合同于2012年12月31日解除时都没有依法与叶巧娜签订书面劳动合同，故叶巧娜于2013年1月14日申请仲裁，要求中铼公司支付11个月的双倍工资差额的请求并未超过一年的仲裁时效，依法应予支持。叶巧娜主张其每月基本工资为2500元，这与中铼公司实际发放的情况相一致，本院予以确认。因此，中铼公司依法应当向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元（2500元／月×11个月）。
㈢双方劳动合同解除的原因及叶巧娜要求中铼公司支付相应的赔偿金的请求是否成立的问题
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
本案中，中铼公司提供的《员工离职审批表》载明叶巧娜的离职原因为“解雇”，该审批表虽然有些内容为叶巧娜填写，但最终由中铼公司的总经理审批，且该审批表实际由中铼公司持有，故该证据足以证实叶巧娜主张的中铼公司解除双方劳动合同的事实。至于中铼公司解除劳动合同是否合法的问题，考虑到中铼公司当时已经被原审法院宣告进入重整程序，故中铼公司解除与叶巧娜之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形。原审法院认为双方系协商一致解除劳动合同与事实不符，本院依法予以纠正。中铼公司解除劳动合同虽然合法，但由于其并未提前一个月通知叶巧娜解除劳动合同，故依法应当额外向叶巧娜支付一个月工资2500元。叶巧娜主张中铼公司支付一个月代通知金的请求成立，但其要求按照3793.8元／月标准支付的主张缺乏依据，本院对其超出的诉请不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，叶巧娜从2011年11月至2012年12月在中铼公司单位工作，而中铼公司因《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定而解除双方劳动合同，故中铼公司依法应当向叶巧娜支付1.5个月的经济补偿金。叶巧娜虽然主张中铼公司属于违法解除劳动合同，但其请求中铼公司支付1.5个月的“赔偿金”与根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第十六条、第四十七条规定依法可获得经济补偿金的支付标准一致，由此可认定其请求中铼公司支付的实际上应为解除劳动合同的经济补偿金，叶巧娜的该请求有事实和法律依据，本院予以支持。中铼公司除每月向叶巧娜支付2500元工资之外，还于2012年4月28日和8月29日分别向叶巧娜分别支付了“其他工资”3852.50元和1748元，故叶巧娜劳动合同解除前十二个月的平均工资应为2966.71元（2500元／月＋（3852.50元＋1748元）÷12个月］。综上，中铼公司依法应当向叶巧娜支付经济补偿金4450元（2966.71元／月×1.5个月）。叶巧娜认为其劳动合同解除前十二个月的平均工资为3793.8元的主张没有证据支持，本院不予采纳。
综上所述，叶巧娜的上诉请求部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决虽然认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市中级人民法院（2013）湛中法民二初字第6号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江市中级人民法院（2013）湛中法民二初字第6号民事判决第一项为：广州中铼房地产开发有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内向叶巧娜支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元、代通知金2500元及解除劳动合同的经济补偿金4450元。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由广州中铼房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙桂宏
二〇一四年十一月十八日
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