作者： 震宇易浩法律服务平台 孙涛律师
我们曾在《民刑交叉视角下保证人保证责任承担问题》一文中提到，我国民营企业家通常会犯的一类错误是，把有限责任公司经营成“无限责任公司”，其中的一个重要原因就与为别人的债务提供保证担保有关系。
保证人在整个借款合同履行期间相对于借款人、贷款银行来说处于信息不对称的劣势，对于借款人到底是如何办理的银行贷款一无所知，很容易被借款人、贷款银行合伙坑骗，在借款人恶意拖欠银行贷款时替借款人归还借款。
针对这种贷款陷阱我们提出了一个从刑事角度以骗取贷款罪、违法发放贷款罪入手否定掉主合同《借款合同》效力，进而使从合同《保证合同》也归于无效的思路，这时可能会有人问如果没有证据证明借款人、贷款银行及其工作人员涉嫌犯罪，那么如何从纯粹民商事法律的角度抓住《借款合同》履行过程中的违法问题，使保证人不用承担保证责任呢？今天我们就来回答一下这个问题。
先看看《担保法》及相关司法解释对保护保证担保人权益有哪些规定。
《担保法》规定，在两种情况下，保证人不承担民事责任，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人为违背真实意思的情况下提供保证的。
《担保法》司法解释规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实，按照担保法第三十条规定处理，保证人不承担民事责任。
诸位我们都知道打官司打的是证据，上述法律规定中提到的“串通”、“欺诈”、“胁迫”、“知道”、“应当知道”，完全是站着说话不腰疼，饱汉不知饿汉饥，在保证合同纠纷中保证担保人要想证明这些情形的存在那真是“蜀道难难于上青天”。为什么这么说？
因为保证担保人一旦被借款人、贷款银行工作人员合伙挖坑算计，保证担保人自己去哪里能找到证明二者存在恶意的客观证据？“债权人知道或应当知道”，就算债权人真知道，他能承认自己知道吗？承认自己知道了，保证担保人不再承担保证责任对他有利吗？
所以说，不少的立法，在实践中是落不了地的。在民事法律规范中过度使用“串通”、“欺诈”等词汇不但会增加原告举证困难，还会使民事法官在审理案件中陷入一种判断被告内心活动的“泥沼”或“迷魂阵”中难以自拔。面对这种情况，我们才提出了民刑交叉的思路，用刑事手段来解决相关问题。
抛开刑事手段，用纯粹的民商思路应该从贷款资金用途以及新贷偿还旧贷入手来分析《借款合同》的履行问题，从而实现解除保证人保证责任的目的。
最高人民法院的相关判例中曾经提到，贷款人明知借款人改变了贷款用途仍发放贷款，违背了保证人提供保证时的真实意思，确定保证担保无效。该案中的保证人在其出具的《不可撤销的担保书》中表明，根据贷款合同的规定而同意提供担保，所以贷款合同中关于“贷款用途”的约定亦应属于保证合同的内容，对贷款人具有法律约束力。
贷款人明知借款人改变了剩余五笔贷款用途，仍发放贷款，违反约定对保证人构成欺诈。
上述案件中借款人与贷款人签订《借款合同》中明确约定了贷款“只限使用在购买原材料聚乙烯”，而在合同实际履行过程中，借款人的“付款指示”表明，要求出借人直接将借款支付给某房地产公司并未用来购买原材料聚乙烯。
法院认为，出借人应秉持诚实信用原则和按照合同约定履行尽职调查，进而知道或应当知道借款人改变了贷款用途，但并没有停止发放贷款，事后也未向借款人提出异议。对改变贷款用途的行为，出借人亦没有告知保证人并征得同意，市场风险明显超出保证人预设，亦违背保证人提供保证时的真实意思，对保证人构成欺诈。
在最高人民法院的另外一则案例中，提到了新贷偿还旧贷担保人不予承担保证责任。
《担保法》司法解释第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。（翻转过来了，保证人在这种情况下，保证装傻充愣说自己不知道。）
在这个案件中，贷款银行核心答辩意见是《最高额抵押合同》是为一段时间内发生的不特定债务提供担保，故不应限制借款用途。
但法院认为该主张不成立，首先，涉案《最高额抵押合同》与涉案《借款合同》之间是主合同与从合同的关系，主合同约定的借款用途为项目用款，《最高额抵押合同》的借款，应当与主合同一致。其次，《最高额抵押合同》与《借款合同》约定的债务数额，从侧面印证借款、抵押的真实意思是用于涉案项目。第三，借款人、贷款银行合意将大部分借款用于借新还旧，但未告知担保人，此用途显然侵害的担保人的合法权益。
该案中关于借款人是否构成欺诈以及贷款银行对欺诈行为是否明知，法院从这几点进行查明认定，第一点是涉案《借款合同》签订前，借款人已经欠银行很多钱。第二点是借款人在取得贷款后的资金流向及时间节点。第三点是从案件证据来看，没有什么证据能证明借款人向担保人告知了该笔贷款真实用途。第四点借款人未兑现抵押担保置换承诺。第五点贷款银行在发放涉案贷款前知道已有巨额旧贷即将到期不能归还。第六点是涉案《最高额抵押合同》是贷款银行项目贷负责人与借款人一起共同找到担保人，要求担保人提供担保。
该判决书在本院认为部分中提到，借款人与贷款人约定的借新还旧部分担保人不应就此承担担保责任，但未用于借新还旧部分应在本金及利息范围内承担担保责任。
通过对上述相关法律规定及案例简要分析，我们来总结一下，法院审理此类案件的重点放在“欺诈”、“明知”、“知道或应当知道”的主观恶意判断上，对涉案当事人的这种主观意识的判断依靠的是客观证据。
客观证据的取得就成为重中之重，所以在具体案件中一定要根据相应贷款类型需要提交的文件材料以及所贷款项的流向定为调查取证重点去证明借款人、贷款人违反《借款合同》、《保证合同》的约定导致合同无效或部分条款无效。否则，在法庭上只是拿嘴说借款人、贷款银行存在“欺诈”、“串通”是没用的，法官根本不会采信，保证人也就无法跳出《保证合同》的陷阱。
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