行使工程价款优先受偿权的先决条件

　　作者：黄强光，广西同望律师事务所主任、广西同望应用法学研究院院长

　　来源：《同望法律参考》2016年第6期

一、行使优先受偿权是否以工程竣工为先决条件

有的观点认为，“建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权”。相反的观点则认为，承包人对已竣工的工程和未竣工的工程都可行使优先受偿权。

窃以为，认为工程竣工为行使优先受偿权的先决条件之观点，是建立在其认为的建设工程价款优先受偿权的法律性质为法定抵押权的基础之上的。依抵押权学说，工程未竣工，建设工程作为物权的客体尚未最终形成，进而导致抵押权未能成立，而既然抵押权未成立，承包人主张就未完工的在建工程行使优先受偿权随之难以成立。

但正如上文所述，《合同法》第二百八十六条的立法背景和立法目的在于解决国内严重的工程款拖欠问题，若将本条赋予承包人的优先受偿权解释为法定抵押权，与社会现实和立法目的不符。从实践的情况来看，工程款的拖欠，有的是发生在工程竣工之后；有的是因为建设单位缺乏资金造成项目停工（甚至从此无法复工）而发生拖欠，若强调须工程竣工承包人方可主张优先受偿权，必然危及承包人的基本劳动权益，所谓的工程价款优先受偿权在很大程度上也就成为法律白条。因此，不论工程是否竣工，承包人均可行使优先受偿权。

二、行使优先受偿权是否以工程质量已经验收合格为先决条件

有意见认为，在工程质量不合格的情况下承包人无权请求支付工程价款，更无从行使优先受偿权。

笔者认为，工程质量如经检查验收被确认为不合格，承包人无权请求支付工程价款，更无从行使优先受偿权，这无疑是十分正确的。但工程质量是否合格，需经检验才能知晓，尚未对工程进行质量检验的，不应影响承包人行使优先受偿权。理由在于：

（一）如果取得工程合格的证明文件为行使优先权的前置条件，明显对承包人不利。依《建筑法》和《建设工程质量管理条例》以及现行中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》，建筑工程的质量验收分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。工程竣工后，首先应由施工单位自行组织有关人员进行检查评定，并向建设单位提交工程验收报告；建设单位收到工程验收报告后，负责组织施工（含分包单位）、设计、监理等单位（项目）负责人进行单位（子单位）工程验收。由此可见，建设单位在工程竣工验收环节中处在核心的地位，组织有关单位对工程进行验收乃其权利也是义务。即便本是合格的工程，但如建设单位拖延验收，就会致使施工单位难以甚至无法在优先权行使期间届满之前取得工程合格的证明文件，进而就无法行使优先权。而在实践中，建设单位拖延验收，并不鲜见。

（二）从理论上来说，工程竣工应进行单位工程的质量验收，工程未竣工（停工），也可以对已完工部分（分部或分项工程）进行质量验收，似乎因此而可以成为要求施工单位举证证明质量确已合格的理由，但其实不然。依现行质量管理体制，对于建设工程质量的验收，国家实行备案制，即政府已不再是工程质量验收的责任主体，而只是履行监督职能，建设单位在工程验收环节中处在核心地位的状况并未改变；另一方面，从各地的情况来看，有的并不对未完工的工程进行质量验收。如此，若以工程竣工并经验收合格作为行使优先权的条件，施工企业难以对诸如烂尾楼之类的未完工工程行使优先权。

（三）上述意见认为，根据最高法院关于优先权行使期限及起算时间的有关规定，亦可得知，如果工程尚未竣工并经验收合格承包人就不能行使优先权。笔者认为，这似乎比较牵强。司法解释中所称的工程竣工或约定竣工之日，应只是为了便于确定优先权行使期限的起算而设置的，与其他事项无涉。

（四）从举证责任的角度来说，若建设单位对建设工程质量有异议，应由其承担举证责任或申请法院委托有关机构对建设工程是否合格进行鉴定，并可依据有关证明文件或司法鉴定结论对抗施工单位的请求权。建设单位如既不组织验收又不申请法院进行司法鉴定，只是一味强调施工单位没有工程质量合格证明不能行使优先权，实质上是一种恶意妨碍施工企业行使权利的行为。

综上，施工单位请求行使优先受偿权时，若有证据证明工程质量不合格的，应予驳回；若工程质量是否合格尚无明确结论且建设单位对工程质量并无异议或虽有异议但又未申请进行质量鉴定的，如无其他导致不能行使请求权的情形的，应予支持。

三、行使优先受偿权是否以工程欠款已经确定为前提

有观点认为，承包人行使工程价款优先受偿权的前提是享有确定的债权，如果工程价款之数额仍有争议，不能主张优先受偿权。

从《合同法》第二百八十六条的规定来看，承包人对发包人享有确定的债权，是可以从本条“发包人未按照约定支付价款的”之语中推论出的应有之义，如果承包人对发包人不享有确定的债权，则优先权便缺乏赖以成立的基础。问题在于，如何理解所谓“确定的债权”，即确定债权的时间是否必须在主张优先权之前？笔者认为，对所谓“确定的债权”应作宽泛的理解，即承包人应对发包人确实拥有债权，但该债权的确定在时间上不必早于请求行使优先权之时；只要承包人在六个月的法定期限内向法院或仲裁机构请求结算工程价款并主张优先受偿权，即便是在超过该六个月的期限才确定债权数额，亦不影响承包人优先受偿权的成立和行使。

工程款债权的数额，须先审核确定工程造价，尔后进行财务结算（对应付款与已付款进行核算）方能得出结论。从施工实践来看，由于建设工程项目的规模大小不一、合同约定的确定工程造价的方式不同等原因，工程竣工后，有的项目能在自工程竣工的六个月内确定工程造价；有的项目由于发包人拖延结算致使工程造价不能在自工程竣工的六个月内确定，随之双方的债权债务关系即债权数额无法确定；而有的项目的结算，双方尽管工作十分努力、积极，但由于规模较大、工程造价计算复杂等原因仍然无法在工程竣工之月起六个月内确定工程造价，进而债权数额亦无法确定；也有的项目的结算双方虽然已赶在六个月内完成了工程造价的初审工作，但由于合同约定的审核机构的原因，无法及时确定工程造价（如政府投资项目，几乎都需由政府审价机构进行审核才能确定工程造价），超过了六个月才确定债权数额。如果规定承包人须在确定债权数额后方可主张优先受偿权，意味着至少上述几种情况下的承包人在工程竣工之日起六个月的期限内，无法行使优先权。尤为值得注意的是，现实中，在优先权行使期限内未能确定数额的债权，占工程款债权的比例是相当高的。

从司法实践情况来看，也普遍存在这样一种现象：由于司法解释规定了优先权须在工程竣工或合同约定竣工之日起六个月内行使，且该期间为除斥期间，不因任何事由而中断、中止或延长，因此，尽管在该六个月期限内工程造价以及债权数额未能确定，但很多施工企业纷纷选择在该六个月期限届满之前向法院提起诉讼，请求法院强制结算工程价款，并主张优先受偿权。应当说，此为迫于情势之举，法院若仅支持前一请求并以债权数额未确定为由驳回优先受偿权请求，恐难以息讼，也有悖立法目的。

综上，笔者认为，考虑到工程结算的复杂性以及行使优先权期限为仅为六个月显然过短的实际情况，承包人请求行使工程价款优先受偿权的，固然应审查其债权是否合法存在，但只要承包人在该六个月的期限内向法院提起给付之诉并主张优先受偿权，经审理查明承包人对发包人确实享有工程款债权的，应支持其行使优先受偿权的请求。

四、关于催告应给予的“合理期限”

履行催告义务，乃承包人行使优先受偿权的前置条件。发包人未按合同约定支付工程价款的，承包人应催促发包人在合理期限内履行付款义务，发包人在该合理期限内仍未履行的，承包人方可行使优先受偿权。至于该“合理期限”应为多长时间，并无定论，通常需根据具体情况酌定。

值得注意的是，由于行使优先权受六个月除斥期间的限制，承包人所给予的“合理期限”届满之日不宜超过自工程竣工或合同约定竣工之次日起六个月，否则便是自设维权障碍。

【责任编辑 刘耀堂】