吕杰明 景鑫
江苏无锡市中级人民法院
阅读提示：最高院批复明确了六个月期限，如何认识和理解这一期限？实践中的实际竣工之日较易把握，还有一些可以视为竣工之日的情形，具体应该怎样起算？
法律规范中设置了建设工程优先权制度，既赋予承包人优先受偿的权利，又在受偿的债权范围、行使的期限范围等方面加以限定，以督促承包人及时行使权利。但这种限定既要符合私法规律，又要遵循施工习惯。特别是在行使期限的期限长度和起算时间方面，值得仔细梳理分析。
一、建设工程优先权的基本规范
合同法第286条原则性地规定了建设工程优先权，最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下文简称批复）对此予以细化，明确了以下几点内容：
1、 关于优先权的效力，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者；
2、 关于优先受偿的范围，包括承包人为建设工程已经支付的工人工资、材料价款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；
3、 关于行使期限，建设工程的承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。［1］
结合批复内容及民法理论，建设工程优先权具有几个特性：法定性，建设工程优先权是由法律直接规定的，不能由当事人约定享有或放弃，也不得就优先权进行协商调解；依附性，建设工程优先权的作用在于担保工程款债权的实现，依附于工程款债权而一并产生、转移和消灭；［2］ 优先性，建设工程优先权的效力高于抵押权和普通债权，承包人较工程抵押权人和其他债权人可以优先受偿。
二、期限长度的调整：延长或分离
（一）六个月期限不具合理性
批复规定的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（下文简称意见）进一步明确，建设工程已经竣工的，优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。赋予承包人建设工程优先权，是为了保护承包人对工程价款优先受偿的权利；而将该优先权的行使期限限定为六个月，在于督促承包人尽快行使其权利，以稳定社会经济秩序。然而，该六个月期限尚不能起到保护承包人优先受偿的作用，实有调整的必要。
1、是否符合施工习惯？
工程竣工后，承包人应提交竣工报告并申请竣工验收，发包人需组织各方进行竣工验收，验收不合格应予整改，验收合格后才确认工程量和工程款。发包人没有按约支付价款的，承包人要催告发包人在合理期间内支付，逾期不支付的，承包人才会起诉主张。一方面，上述事项的开展和完成，就可能超过竣工之日六个月；另一方面，此时双方还维持着较好的关系，承包人对发包人付款仍抱有期望，一般不会立即起诉。等到发包人一再拖欠工程款时，承包人才会无奈提起诉讼，但此时的时间往往已经远远超过了竣工之日六个月。
2、与优先权的效力是否相悖？
建设工程优先权效力高于抵押权，依照举轻以明重原则，该优先权具有强于抵押权的物权属性，但行使期限仅有六个月。而工程款债权属于一般债权，应当在两年诉讼时效内行使。这使得具有物权属性的建设工程优先权早于工程款债权而丧失，一定程度上意味着物权的效力低于债权，这与民法基本原理并不相符。此外，建设工程优先权还具有担保工程款债权实现的效力，如果其行使期限只有六个月，则建设工程优先权会先于工程款债权灭失，就丧失了担保的作用。
（二）调整期限的两种方案
1、适当延长优先权期限
一般债权的保护期限，适用诉讼时效两年的规定，建设工程优先权的设置是为了确保工程款债权的实现，故可以考虑将优先权的适用期限与主债权的保护期限一致起来，也延长至两年。另外，六个月期限不得中断、中止，属于不变期限，该期限一旦经过，承包人则丧失了优先受偿权，有类似于除斥期间的性质，也可以考虑适用一年的除斥期间。［3］
2、优先权的实现与取得相分离
优先权具有法定性，是法律直接赋予的，需通过法院诉讼并折价或拍卖后实现。但法律赋予的优先权有期限，且实现程序较为繁琐，应当允许承包人在诉讼前能通过某种公示的方式先取得优先权，如向建设行政部门进行优先权登记，或向发包人发函主张优先权并予以公证，而无需与优先权的实现同步进行。［4］取得优先权后，给予一定的宽限期，如承包人在该期限内提起诉讼，仍然有权主张优先权并享有胜诉权。
三、起算时间的确定：竣工之日
优先权自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，如当事人对竣工日期有争议，则按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称解释）第14条的规定来认定。
（一）实际竣工之日
建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。按照建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的要求，工程完工后，由施工单位提交工程竣工报告并申请验收，由建设单位组织建设、勘察、设计、施工、监理单位进行工程竣工验收，并形成工程竣工验收报告，在竣工验收合格之日起的15日内向所在地建设主管部门备案，形成竣工验收备案表。其中工程质量监督机构对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准等进行现场监督并形成工程质量监督报告。在上述验收材料中，都可能涉及工程竣工验收的时间，一般以建设、勘察、设计、施工、监理四家单位共同签字认可的竣工验收报告上载明的竣工验收时间为准；如竣工验收报告上的时间不明确，可以通过竣工验收备案表来判断。
（二）视为竣工之日
1、提交竣工验收报告之日
承包人已经提交了竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中就此约定的是，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后 28天内不组织验收，或验收后 14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。但是参照江苏高院的《意见》第十条，只有双方在合同中明确约定 “ 发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件 ”，法院才能支持 “ 当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算 ” 的请求。即双方当事人必须在《建设工程施工合同（示范文本）》专用条款或补充协议中有上述约定，才能以承包人提交竣工验收报告（竣工结算文件）之日视为竣工之日。
2、转移占有建设工程之日
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。尽管工程未经竣工验收，但因为已交于发包人实际使用，说明工程已经被发包人占有使用，并产生了收益价值，能够实现其建造工程的目的。同时，经发包人使用后的工程，如出现质量问题，也难以区分是施工原因还是使用原因导致。因此，建设工程交付发包人占有使用时，视为发包人认可并接受了工程，该转移占有的时间即认定为竣工之日。［5］
（三）约定竣工之日
建设工程未竣工的，则以合同约定的竣工之日起算优先受偿权的期限。由于工程未竣工，也就不存在实际竣工日期。以合同约定的竣工日期来认定，显然是一种无奈的选择，但是这种选择却存在认识上的误区和实践中的差异。既然工程未竣工，则确定承包人的工程款及优先权就应以其实际完成的工程范围为限，优先权的起算时间也应以该完成时间来确定。
实践之中，由于工程未竣工而停工，发包人和承包人产生了矛盾，很少能有施工资料能载明该时间节点，那么就要从施工实践中寻找更为合理的时间节点作为参照。
1、分部分项工程验收时间
施工中，发包人应当对已完的分部分项工程进行质量验收，并形成分部分项工程验收记录，只有验收通过后，承包人才能进行下一道工序的施工。因此，在承包人未能完成后续施工的情况下，最后一次的分部分项工程验收记录能较为客观地反映承包人已完工程的范围、质量、时间等信息，参照此验收记录来认定承包人优先权的期限，较合同约定的竣工之日更为合理。
2、协商解除施工合同时间
依据合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。发包人和承包人在协商解除合同的同时，会就工程量的确认、工程款的支付、工程质量和违约赔偿等问题一并作出约定和处理，这体现了双方的真实意思表示，具有双方对工程事项进行结算和确认的效力。因此，双方协商解除施工合同的时间，可以作为优先权期限的起算时间。
3、单方解除施工合同时间
如果是具备合同法第九十四条规定的法定解除情形之一的，承包人可在主张已完工程的价款及优先权时，一并要求法院判决解除合同；或者承包人在诉讼前已经发函通知发包人解除合同，而起诉要求法院确认合同自通知到达发包人时已经解除。法院应当通过审查发包人的经营状况、进度款支付等情况来判断发包人是否具备继续履行合同的能力，并结合合同法第九十四条，最终认定是否具备法定解除合同的条件以及解除合同的时间。［6］无论是判决解除还是确认解除，该解除时间均是双方确认工程量和结算工程款的时间，也可以作为确定优先权期限的起算时间。
4、发包人逾期付款时间
以竣工之日作为优先权的起算点，其前提是竣工之日为款项付清之时（质保金除外），但双方在结算时可能会对付款另行约定，同意发包人分期支付或延期支付。而优先权必须在工程款诉讼中一并主张，只有发包人逾期付款，承包人才会起诉主张工程款，同时才会要求优先受偿。当工程款债权未到履行期时，优先权的期限可能已经届满；承包人为了能主张优先权，必须在付款期限未届满时就起诉，但这又得不到法院的支持（除非审理过程中付款期限已届满）。这使得承包人在主张工程款债权和优先权时，存在进退两难的境地。因此，当发包人逾期付款时，承包人才能主张工程款，此时起算优先权才有意义，即优先权的起算时间应与工程款债权诉讼时效的起算时间保持一致。
注：
［1］详见最高人民法院“法释[2002]16号”批复。
［2］由于优先权的行使期限有限制，优先权会早于主债权而丧失。
［3］船舶优先权的行使期限就是一年，详见《海商法》第29条。
［4］如民用航空器债权人可以自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内，向国务院民用航空主管部门登记取得优先权，详见《民用航空法》第20条、《中华人民共和国民用航空器权利登记条例》第13条。
［5］江苏高院的《意见》第十八条明确，建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日，协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。基于其前提是建设工程已经竣工并验收，故优先权的行使期限仍应以竣工验收之日起算。
［6］因发包人从未支付过进度款，公司无正常的经营场所，法定代表人无法取得联系，且涉案工程被其他法院查封，故承包人要求解除合同并主张优先受偿权，详见（2013）锡民初字第0007号民事判决书。
核校：焦文 璐蔓
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