【案情】
2011年10月8日，被告人廖某伙同李某(在逃，另案处理)在人烟稀少的某山上盗伐一颗红豆杉木，当廖某将这颗红豆杉木锯倒时，刚好有一个人农民邹某路过此处，倾倒的红豆杉木的一个枝干砸到了邹某的头部，当时流血不止。廖某怕事情败露就伙同李某将红豆杉木装到车上，明知邹某可能死亡而且被路人发现的可能性很小的情况下离开了案发现场。之后，公安机关接到报警赶到现场，此事邹某已经死亡，根据举报线索抓到了被告人廖某。检察机关以廖某构成采伐国家重点保护保护植物罪和故意杀人罪起诉至法院。
【分歧】
本案在处理的过程中，有三点意见：
第一种意见认为，廖某盗伐红豆杉木的行为符合刑法第344条关于非法采伐国家重点保护植物罪的情形，应当构成该罪。至于在盗伐红豆杉木的过程中砸伤他人致死应从量刑方面从重处罚，根据刑法344条规定情节严重的，三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二种意见认为，被告人廖某应当构成不作为的故意杀人罪，可将被告人廖某盗伐红豆杉木的行为看作刑法上的先行行为，正是这种现行行为导致被害人邹某处于危险状态，从而引起被告人廖某的积极救助义务，在当时情况下，被告人廖某有义务、有能力救助被害人邹某却没有救助才是导致死亡发生的原因，因此，应当将被告人廖某的行为定性为故意杀人罪进行处罚，故意杀人罪这一种重罪吸收了非法采伐国家重点保护植物罪。
第三种意见是认为，被告人廖某有两个犯罪行为而且都应当受到处罚，应当以非法采伐国家重点保护植物罪和不作为的故意杀人罪定罪处罚。
【管析】
笔者赞同第三种观点，理由如下：
第一、按照刑法理论，不作为犯罪行为是指相对于作为而言，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行，导致危害结果发生的行为。
由此可见，行为人如果有行为的义务并且能够实行而不实行，危害结果的发生与不实行行为构成因果关系，行为人就构成不作为。既然不作为构成犯罪并承担刑事责任，那么问题的关键就在于，行为人此时必须负有积极实施特定行为的义务，其应当为而不为，即违反了作为义务。根据刑法理论，不作为犯罪的作为义务主要来源于：法律明文规定的积极作为义务;业务上和职务上所要求的积极作为义务;法律行为引起的积极作为义务;先行行为引起的积极作为义务等。
由此可见，在本案中，被告人廖某是否构成不作为的故意杀人罪，取决于被告人廖某是否有积极的义务救助被害人邹某。从不作为犯罪的义务来源来看，只有被告人廖某盗伐红豆杉木砸伤被害人邹某这一行为是导致被害人邹某死亡的先行行为，被告人廖某才构成不作为的故意杀人罪。那么，被告人廖某盗伐红豆杉木砸伤被害人邹某是否构成被害人邹某死亡的先行行为呢?笔者持肯定态度，原因在于：被告人廖某盗伐红豆杉木砸伤被害人邹某的行为导致被害人邹某处于危险状态(头部流血不止，可能会死亡)，被告人廖某就应当负有采取有效措施排除危险或者防止危害结果发生的特定义务，而被告人廖某只是把盗伐的红豆杉木运走，没有积极履行救助被害人邹某的义务，导致被害人邹某因没有得到及时的救助而死亡，被告人廖某的行为应当构成不作为犯罪。
第二、更重要的问题是，被告人廖某的行为构成两种犯罪行为，一是非法采伐国家重点保护植物，二是不作为的故意杀人。行为人的犯罪行为成为不作为犯罪的义务来源，对犯罪行为该如何认定。
笔者认为，根据我国《刑法》分则的具体规定，应当视情况而定。如果在刑法分则中就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人负有防止严重结果发生的义务。例如，被告人廖某如果是在交通肇事中撞伤被害人而逃逸，致使被害人没有得到及时救助而死亡，那么根据刑法133条规定，交通肇事后，因逃逸而致人死亡的，处7年以上有期徒刑。此时被告人廖某的逃逸行为不构成被害人死亡的先行行为。在本案中则不同，被害人廖某非法采伐国家重点保护植物的行为在刑法分则中找不到结果加重的情形规定，也就是说，刑法中没有非法采伐国家重点保护植物而致人死亡的相关规定。在第一种意见中认为，被告人廖某在盗伐红豆杉木的过程中砸伤他人致死应从量刑方面从重处罚，根据刑法344条规定情节严重的，三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。那么，被告人廖某的行为是否属于情节严重呢，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”(一)非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的;(二)非法采伐珍贵树木二立方米以上的;(三)为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的;(四)其他情节严重的情形。由此可见，被告人廖某的行为不符合“情节严重”的情形，因此，笔者不赞同第一种意见。
第三、笔者认为，在刑法没有将某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生严重结果而成立重罪的情形下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则应认为该犯罪行为导致行为人负有阻止该危险状态、防止危害结果发生的义务。在本案中，被告人廖某先前的盗伐行为构成我国刑法第344条规定的非法采伐国家重点保护植物罪，但非法采伐国家重点保护植物罪并不存在结果加重犯情形，即造成被害人邹某死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐国家重点保护植物罪构成要件中，而是应当将被告人廖某非法采伐红豆杉木的犯罪行为视为导致行为人负有积极救助义务的先行行为，从而构成不作为的故意杀人罪，被告人廖某的两个犯罪行为侵害两个法益，不作为的故意杀人罪与非法采伐国家重点植物罪并罚。这也是笔者不同意第二种意见的原因。
来源：互联网
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