编者按：此文为本网律师陈亮所撰写。作者以深入浅出的笔触，专业而生动的就小额贷款公司法律风险防范做了深入探讨。读来受益匪浅，特此刊登，以飨读者。因文章篇幅较长，特分两次刊发。此篇是上篇。
图为本文作者与北京大学金融研究中心副主任、刑法学教授白建军合影
严格来说，企业的一切风险最终都会成为法律风险。
企业没有法律意识，不注意防范风险，那就像李泉的一首歌《走钢索的人》，随时可能掉下来。
小额贷款公司是企业，自然也为存在法律风险。小额贷款公司又有别于一般企业，其法律风险只会更多，更需要我们高度关注。
第一个问题-----小额贷款公司的前世今身。（小额贷款公司的法律地位）
小额贷款公司在古时候还是混得不错的。
实际上，民间借贷作为一种常见的经济现象，在我国至少已有三千年的历史。历史上最早、最有名的开小贷公司的，应该是战国时期的孟尝君。根据史记的记载，孟尝君任齐国宰相时，他的食客有三千人之多，食邑的赋税收入不够供养这么多食客，他就派人到自己的封邑薛地放债取息，作为奉养三千门客的财源。有一年，薛地歉收，很多人没交利息，他派人催收，仍“得息钱十万”，可见放债的规模已经相当大。所以，孟尝君应该是小额贷款公司的始祖，建议各位公司里面应该改摆孟尝君的塑像。
那么，目前我国对于小额贷款公司是如何定位的呢？
1、我国小额贷款公司的法律地位不明确、不稳固。
奠定小额贷款公司法律基础的，仅仅是2008年5月，人民银行、银监会联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号，下称《意见》）和2008年4月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会出台的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》（银发〔2008〕137号，下称《通知》），对设立小额贷款公司做出了总纲性的规范。
随后，一些地方政府纷纷出台新政予以回应。其中，湖北省人民政府办公厅在2008年出台了《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》（鄂政办发〔2008〕61号），湖北省人民政府金融办、省工商局、湖北银监局、人行武汉分行、省公安厅于2009年联合颁布《小额贷款公司试点暂行管理办法》。
可以看出，我国这些运作着百万、千万、甚至上亿资金的小额贷款公司，所依据的只是各种政策性文件，最高的也只不过是中国银监会、中国人民银行等部委出台的意见，这个意见在法律上充其量不过是一个规范性文件，没有法律、行政法规或者地方性法规对小额贷款公司进行定位和规范，法律位阶较低。这将直接导致小额贷款公司法律地位不稳固。简单点说，政府随时可能变卦，说不让搞就不让搞。
2、小额贷款公司经营属性没有清晰、准确、符合实际的定位。
《意见》规定小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。可见《意见》对小额贷款公司的定性是普通公司而非金融机构，但是小额贷款公司实际上从事的却是金融类的业务，既不是一般意义上的公司，又不同于普通的金融机构。这使其生存和盈利空间受到挤压，制约了小额贷款公司的进一步发展。更为重要的是小额贷款公司身份不明导致其得不到法律的规制和保护，由此产生的第一个问题就是，小额贷款公司发放贷款到底合不合法？
小额贷款公司是企业法人，没有取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》。银监会《贷款公司管理暂行规定》（银监发〔2007〕6号）规定经银监会批准的非银行业金融机构只有贷款公司。人行《贷款通则》规定，企业不能向其他企业和自然人发放贷款。我国合同法规定，合同内容违反法律的，合同无效。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。
那么按照上述规定，小额贷款公司从事的放贷行为是不合法的，上述规定的模糊、矛盾，对小额贷款公司是一个极大的隐患。
3、对小额贷款公司限制过多，不利于小额贷款公司的成长。
我国没有一部法律法规，对小额贷款公司进行规范和保护。但现有的规范性文件，倒对小额贷款公司规定了太多的限制。
比如《意见》规定：“小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元……”
“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。”
“在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。”
“小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下自主选择贷款对象。小额贷款公司发放贷款，应坚持“小额、分散”的原则，鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务……”
“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限……”
“小额贷款公司应接受社会监督，不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的，按照国务院有关规定，由省级人民政府负责处置”。
在现有体制下，小额贷款公司想要获得法律认可的、实现演变为合法金融机构的华丽转身的唯一方式，只有一个，就是根据《意见》的规定的条件转变为村镇银行。但根据银监会《村镇银行管理暂行规定》（银监发〔2007〕5号）第二十五条的规定：“村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构”。因此，小额贷款公司转变为村镇银行可能会失去控制权和自主权。
实际上，上述的这些规定，并不是国家法律，甚至连行政法规都不是，有些是部门规章，有些只能算是规范性文件。这些规定的内容，有些是与法律规定相违背的，或者说有些内容不是这些部门规章和规范性文件有权规定的。
第二个问题---小额贷款公司的幸福生活(小额贷款公司运营中的法律风险)
企业经营中的法律风险，无非三个，行政法律风险、民事法律风险、刑事法律风险。而小额贷款公司和其它银行等金融机构相比，简直就是一个偏房生的孩子，处处受限，因此其法律风险更多。这里有选择性地谈一谈小额贷款公司在运营过程中主要法律风险。
1、民事、行政法律风险：
选择贷款对象的法律风险。
《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》（鄂金办发[2009]18号，下称《办法》）第二十二条规定：“小额贷款公司不得向本公司股东发放贷款。”第二十三条规定：“未经省小额贷款公司试点工作联席会议批准，小额贷款公司不得跨行政区域经营。
根据上述规定，小额贷款公司不能向本公司股东发放贷款，这一规定的目的，是为防止股东以借款为名抽逃出资，保障小额贷款公司注册资本充足。不能跨区域经营，意味着小额贷款公司只能在本行政区划内选择贷款服务对象，这是为了防止小额贷款公司营业风险在区域间迅速传导扩散。
发放贷款数额的法律风险
《意见》规定：“小额贷款公司发放贷款，应坚持‘小额、分散’的原则，鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制”。
《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》第二十二条规定：“小额贷款公司70%的资金应发放给同一借款人贷款余额不超过50万元（含50万元）的小额借款人，其余30%的资金对单户贷款余额不得超过小额贷款公司资本金的5%。”
制定贷款利率的法律风险
《意见》规定：“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”
湖北省《办法》第二十四条规定：“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限（目前为人民银行规定贷款基准利率的4倍），下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”
上述规定，意味着小额贷款公司在与借款人签订合同、发放贷款时，约定的利息不得超过银行贷款利率的四倍。对于超过的部分，不会受到法律的保护。借款人无力还款或被诉至法院后，超过规定标准的利息，法院不会予以支持。
营运过程中的信用风险
所谓信用风险，简单地说，就是借款人违约拒不还款或是无力还款。这可能是小额贷款公司在经营过程中最为重视、也最容易遇到的法律风险。
如何降低中小企业在贷款合同中的违约风险成为一个艰难的问题。小额贷款公司无法和其它银行一样，加入人民银行企业征信系统，无法通过征信系统提前对借款人信用进行了解和调查。小额贷款公司自身运营成本并未给追贷提供足够的空间，而确保违约率下降又是关乎贷款公司能否切实控制风险的根本性问题，所以必须有可行的制度才能最大程度的降低风险，保证贷款合同的正常履行
另外一点，就是小额贷款公司接受抵押、担保的风险。
担保是小额贷款公司保证贷款安全的最基本措施。与银行相比，小额贷款公司设立担保的条件更为宽松。小额贷款公司开展房（地）产抵押担保贷款业务时，与商业银行一样，当然可以接受“双证”房屋作为抵押财产，但实际上因为利率杠杆作用，持有“双证”房产的借款人都会选择向利率较低的银行申请贷款。还有许多借款人只是为资金的短期周转向小额贷款公司借款，比如说“过桥业务”。
小额贷款公司在处理这些业务时，往往对借款人提供担保的程序要求不严。我们发现有许多借款，质押的股权、抵押的房产没有办理登记。一方面，有些贷款时间很短，登记手续还没办完，借款人就已经还款了，实践中不好操作；但另一方面，有些贷款却是因为公司或者业务员风险意识淡薄，觉得麻烦或是对借款人过于信任。但是，对于法律规定必需登记的抵押或质押，如果没有办理登记，可能会导致无法实现抵押权的效果，最终使得债权清偿没有保证。
2、刑事法律风险
相比过去，企业家法制意识有了很大提升，许多企业都会聘请法律顾问，去解决企业经营中的法律问题。但是，大多数企业往往重视 的是企业经营过程中的民事法律风险，在商务谈判、合同制定等许多方面，企业都会聘请律师或者自己公司的法务人员，来防范、避免可能遇到的民事法律风险。但对于企业经营中的刑事法律风险却容易忽视。
实际上，如果说上面所谈的法律风险只是导致小额贷款公司承担行政处罚或是经济损失，那么企业刑事法律风险，可能就会直接导致企业解散、负责人被抓的灭顶之灾。而这也是我国目前民营企业家普遍面临的一个重大风险。
结合到小额贷款公司，在融资与财务管理方面，是小额贷款公司容易涉嫌犯罪的重要领域。
根据现有法律规定，与吸收资金相关的罪名就有“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“骗取贷款罪”、“贷款诈骗罪”、“高利转贷罪”五个罪名。
虽然，党的十八届三中全会再一次肯定了民营企业的重要作用，重新提出了依法治国的理念。但是，这仍是一个漫长的过程。特别是对于小额贷款公司这一新生事物，各方面都还在探索阶段，面临着诸多不确定因素，其法律风险更应时刻予以重视。（未完待续）
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