小额贷款公司作为一种新兴的融资渠道，是我国金融创新的重要标志，其特点是手续简便，还款灵活，但也存在不规范性等特点。针对小额贷款公司违规放贷行为的定性，笔者认为，小额贷款公司虽然在主体属性上属于刑法规定的'其他金融机构'，但是目前面临无'国家规定'可依的局面，不宜认定违法发放贷款罪，但可以区分不同情况适用其他罪名加以规制。
文/王晓辉 袁昕炜 浙江金道律师事务所
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小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。从2008年开始试点以来，小额贷款公司取得飞速发展，根据中国人民银行发布的《2015年小额贷款公司数据统计报告》显示，全国共有小额贷款公司8910家，贷款余额9412亿元。其中，浙江省现有小额贷款公司336家（全国第十），贷款余额791.63亿元（全国第三）。
应当看到，时下，作为金融创新的重要标志，小额贷款公司在金融领域内的重要作用日渐凸显。与此同时，小额贷款公司在现行法律框架范围下的各种法律风险也随之而来。司法实践中，与小额贷款公司相关的金融犯罪开始出现。2009年，上海出现了首例骗取小额贷款公司贷款的刑事案件，围绕小额贷款公司主体属性和法律适用的争议不断上升。2015年，绍兴出现了小额贷款公司员工违法放贷的刑事案件（浙江首例，在公开搜索范围内尚未见到全国有类似的案例）。并且，据了解，浙江还有类似案件在审理当中，因此本文就以小额贷款公司违规放贷行为的定性为视角，探讨小额贷款公司的主体属性及刑法规制。
一、司法裁判带来的法律适用争议
违法发放贷款，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。该罪的主体身份要求是银行或者其他金融机构及其工作人员；客观上要求违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失；主观上一般认为是故意。那么，小额贷款公司及其员工违规放贷行为能否适用违法发放贷款罪，司法实践中观点并不一致。本文首先要讨论的是绍兴市越城区人民法院判决的吕某违法发放贷款案【（2015）邵越刑初字第1357号】，其基本案情如下：
被告人吕某系绍兴越信小额贷款股份有限公司（以下简称越信公司）的副总经理，曾向浙江精盾汽车零件制造公司（以下简称精盾公司）提供个人借款。2013年，精盾公司与吕某经事先商量，同意精盾公司以绍兴利丰得刺绣有限公司（以下简称利丰得公司）的名义向越信公司贷款。后利丰得公司与精盾公司签订借款合同，由利丰得公司向越信公司贷款，吕某违反公司规定签署贷款审批书，于当日将300万元贷款发放给利丰得公司，并由利丰得公司汇给精盾公司，并最终汇入吕某的妻子账户。后该笔贷款经过三次转贷，仍无法收回。
本案的辩护人提出越信公司的主体身份并不是金融机构，吕某的客观行为也没有违反国家规定，不构成违法发放贷款罪。最后法院的裁判观点认为，小额贷款公司属于中国人民银行认可的其他金融机构，应执行国家金融方针和政策，在法律和法规规定范围内开展业务。被告人吕某作为其他金融机构的工作人员，违反国家规定，利用职务之便为归还本人借款，隐瞒事实真相，未对借款人的还款能力、保证人的保证能力严格审查，其行为构成违法发放贷款罪。
笔者认为，本案争论的主要核心就在于小额贷款公司的主体属性和'国家规定'的界定问题。要解决小额贷款公司违规放贷行为的刑法定性问题，就必须要对上述问题有明确清晰的界定和判断。
二、小额贷款公司的主体属性探讨
（一）小额贷款公司不同于一般意义上的金融机构，其主体属性尚未明确
根据银监会发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称'指导意见'），小额贷款公司与一般意义上的金融机构存在以下区别：
（1）主管机关不同。根据《指导意见》，小额贷款公司的主管机关一般是省级政府明确的主管部门（一般是金融办）。而金融机构均由银监会、保监会或者证监会监管，一般意义上，凡是'金融机构'，必受'三会'监管。
（2）设立程序不同。申请设立小额贷款公司，需向省级政府主管部门（一般是金融办）提出申请，经批准后到当地工商行政管理部门申请办理登记并领取营业执照。而金融机构，一般需向银监会、证监会和保监会提出申请，经批准后领取'金融许可证'。因此，金融机构均需经金融监管机构批准，并持有'金融许可证'。
（3）法律适用不同。根据《指导意见》，本指导意见未尽事宜，按照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规执行。而对于金融机构，除受《公司法》、《合同法》调整外，均有专门的金融管理法规加以规制，如《证券法》、《保险法》、《商业银行法》等。
目前来看，官方对小额贷款公司的主体属性尚未明确，《金融许可证管理办法》中列举了14种金融机构，并不包括小额贷款公司。因此，司法实践中，一般倾向于将小额贷款公司作为普通的工商企业进行保护。根据笔者查询近三年关于骗取小额贷款公司贷款行为的相关案例（36例），以诈骗罪、合同诈骗罪定罪处罚的案例达到28例，占总数的78%，以贷款诈骗罪和骗取贷款罪定罪处罚的8例，仅占总数的22%。
（二）将小额贷款公司作为刑法意义上的'其他金融机构'加以保护，存在事实和政策层面的依据
那么，在小额贷款公司主体属性尚未明确的情况下，能否将其作为刑法意义上的'其他金融机构'加以保护呢？笔者认为，是可以的。理由如下：
（1）业务范围属于典型的金融业务。根据《指导意见》，小额贷款公司经营的主要业务是小额贷款业务。该业务属于《商业银行法》列举的13项主要业务之一，属于典型的金融业务，是不可能在《公司法》等法律中找到依据的。因此，《指导意见》对小额贷款公司的小额贷款业务作出具体规定，如同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%；纳入中国人民银行信贷征信系统；不得对股东放款等。此外，一些地方还将小额贷款公司的业务范围扩大至票据贴现、同业拆借等领域，赋予小额贷款公司更大的金融业务经营权。
（2）管理方法执行正规的金融管理制度。《指导意见》明确，小额贷款公司应建立健全贷款管理制度，明确贷前调查、贷时审查和贷后检查业务流程和操作规范，切实加强贷款管理。根据财政部公布的《关于小额贷款公司执行<金融企业财务规则>的通知》，明确小额贷款公司从事信贷业务，执行《金融企业呆账核销管理办法》（财金[2008]28号）、《银行抵债资产管理办法》（财金[2005]53号）等相关金融财务管理制度。
（3）中国人民银行将小额贷款公司纳入金融机构管理范围。虽然银监会迟迟没有明确小额贷款公司的主体属性，但中国人民银行却明确将小额贷款公司纳入金融机构管理的范围。根据中国人民银行2009年颁布的《金融机构编码规范》，小额贷款公司的编码为金融机构二级分类码Z-其他，浙江省人民政府办公厅《关于小额贷款公司健康发展的若干意见》中明确，小额贷款公司是从事小额放贷和融资活动的新型农村金融组织。《指导意见》也指出，小额贷款公司依法合规经营，没有不良信用记录的，可在股东自愿的基础上，按照《村镇银行组建审批指引》和《村镇银行管理暂行规定》规范改造为村镇银行。说明小额贷款公司的发展趋势也是转变为正规的金融机构。
综上，笔者认为，虽然小额贷款公司无需经金融监管机构的批准，没有'金融许可证'，也不适用大部分金融管理法规。但其从业务范围、管理制度和发展趋势上，带有明显的'准金融机构'属性，又已经被中国人民银行列入金融机构编码范围，应当将其视为刑法意义上的'其他金融机构'，与银行等金融机构一样受到刑法保护。
三、小额贷款公司放贷行为的规范依据分析
（一）小额贷款公司目前面临无'国家规定'可依的局面
根据刑法第96条，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
目前我国对于小额贷款公司没有明确的法律规定，仅仅通过银监会等部门规章、通知、地方性法规等规范性文件予以确立。其中，《指导意见》，无疑是最重要的纲领性文件，但其在法律位阶上仅属于政府部门出台的规范性文件，效力有限。如九升小额贷款公司与鼓风机公司的民间借贷纠纷案【（2014）鄂民一终字第00025号】，鼓风机公司上诉称本案按照《指导意见》的有关规定，应认定属违法放贷，合同效力应当无效。湖北省高级人民法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条：'合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据'的规定，九升公司即使有超额借贷的行为，亦属由行政监管部门进行行政处理的范畴，上述规定不能作为认定合同效力的依据。故鼓风机公司的该上诉理由，与法律规定相悖，不能成立。
因此，小额贷款公司目前主要还是以地方政府的监管文件为依据，如浙江省就相继出台了《小额贷款公司试点管理办法》、《关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》等规范性文件36个。但是，很遗憾，国家层面仍然没有出台统一的法律法规对小额贷款公司加以规制，也没有明确小额贷款公司具体适用何种'国家规定'，造成小额贷款公司面临无'国家规定'可依的局面。
（二）《贷款通则》等部门规章和公司业务管理规定不能作为认定小额贷款公司放贷行为的'违法性'依据
《贷款通则》为中国人民银行颁布，具体规范贷款行为的部门规章。根据《指导意见》，小额贷款公司应当建立完善的贷款管理制度和财务管理制度。由于《商业银行法》等金融法律法规对于贷款业务的规定过于笼统，司法实践中大量引用《贷款通则》、商业银行业务管理规定来认定银行放贷行为的'违法性'。这是因为，根据《商业银行法》第五十二条，商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有下列行为:（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。而《商业银行法》是全国人大常委会制定的法律，属于刑法第96条的'国家规定'，因此《贷款通则》和业务管理规定也被视为'国家规定'授权的规范性文件，可适用于银行放贷行为的'违法性'认定。
那么，《贷款通则》和公司业务管理规定是否也同样可以作为认定小额贷款公司放贷行为'违法性'的依据？笔者认为，是不可以的。根据《商业银行法》第九十三条、九十四条，除商业银行外，城市信用合作社、农村信用合作社、邮政企业办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定。表明小额贷款公司的放贷行为，并不适用于《商业银行法》的规定。因此，《贷款通则》、公司业务管理规定也不可以适用于小额贷款公司放贷行为的'违法性'认定。
据此，即便小额贷款公司违反了《贷款通则》和公司业务管理规定，也不能用来认定其违反了'国家规定'，进而认定其构成违法发放贷款罪。
（三）小额贷款公司有其独特的贷款规则，且因时因地而异，并不具有普适性
关于小额贷款公司的贷款规则，《指导意见》仅规定了一些纲领性的规则，如贷款利率、贷款来源、贷款额度等，对于具体的贷款行为，《指导意见》赋予地方政府根据当地实际情况制定相应贷款规则的权利。因此，各地的小额贷款公司所遵循的贷款规则因时、因地不同，变动较大，如根据浙江省《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》就明确规定，小额贷款公司的70%资金应发放给贷款余额不超过50万元的小额借款人。而根据上海市《小额贷款办理管理办法》就将这一指标定为50%。因此，小额贷款公司有其独特的贷款管理规则，多为各地方政府根据当时当地的金融发展情况提出的具体操作办法，不具有普适性。
综上，笔者认为目前并没有统一的'国家规定'可以适用于小额贷款公司，《贷款通则》和公司的业务管理规定也不能作为认定小额贷款公司放贷行为'违法性'的依据，且目前各地对于小额贷款公司贷款业务的规定具有明显的地域性差异，不具有普适性。因此，司法机关对于小额贷款公司放贷行为的'违法性'认定，应当慎重。
四、小额贷款公司及其员工违规放贷行为的刑法规制
如前所述，笔者认为，虽然小额贷款公司可以视为刑法意义上的'其他金融机构'加以规制，但由于缺乏统一的'国家规定'加以规范，各地还处于试点探索阶段，不宜将小额贷款公司违规放贷行为适用违法发放贷款罪。
那么，是否意味着小额贷款公司及其员工违规发放贷款，造成公司损失的行为无法通过刑法加以保护？笔者认为，在现行法律框架下，依然可以区分不同情况适用不同罪名加以规制。
（一）职务侵占或挪用资金罪
小额贷款公司员工与他人串通，利用职务便利，违反公司贷款业务管理规定，将贷款发放占为己有或者挪作他用的行为，可以定性为职务侵占或者挪用资金。如曾某职务侵占案【（2014）防市刑二初字第9号】，曾某作为东兴市置业小额贷款有限责任公司的法人代表，伪造了36份贷款合同，虚构了34个借款人，自批自用，侵占置业公司贷款5400万，被法院认定构成职务侵占罪，判处有期徒刑十三年。
（二）抽逃出资罪
由于小额贷款公司实行的是实缴注册资本制，且注册资本要求较高，如果小额贷款公司的高管通过违规放贷的方式套取自己的实缴注册资本，可以构成抽逃出资罪。如何某抽逃出资案【（2014）芜中刑终字第00256号】，何某作为芜湖市某某物资有限公司董事长，向他人借款完成某某小额贷款公司的注册，后通过违规放贷等方式抽逃出资5000多万归还他人，法院认定其构成抽逃出资罪，判处有期徒刑二年。
（三）非国家工作人员受贿罪
如果小额贷款公司员工收受好处，为借款人违规办理贷款业务，可以构成非国家工作人员受贿罪。如于某非国家工作人员受贿案【（2014）临罗刑二初字第2号】，于某作为临沂市某小额贷款公司经理，帮助临沂某设备机电有限公司签订借款合同，收受好处8万元，后又帮助该公司办理贷款展期，收受好处5万元，被法院认定构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
（四）其他犯罪
如果小额贷款公司员工并没有审批权限，仅积极的为他人借款提供帮助行为，可认定为骗取贷款、贷款诈骗、高利转贷行为的共犯。
综上，笔者认为，对于小额贷款公司及其员工的违规放贷行为，可以区分不同情况加以规制。如果其目的是为了套取资金或者谋取私利的，可以认定构成职务侵占、挪用资金或者非国家工作人员受贿犯罪。但是，如果小额贷款公司及其员工仅仅在业务办理过程中，因粗心大意存在违规或者失职行为，造成贷款损失的，可以不作为犯罪处理，仅按照公司管理制度处理即可。
五、余论
笔者认为，在明确小额贷款公司为刑法意义上的'其他金融机构'的基础上，对我国刑法关于金融机构保护的相关法条能否全部适用于小额贷款公司，仍要谨慎对待。
从长远看，强化小额贷款公司刑事法律保护的必要途径，仍然是出台关于小额贷款公司的相关法律法规。同时，推动部门协作，完善监管体系，加强行业协会自律机制的建设。
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