李浩，南京师范大学教授。
摘要 《民诉法解释》第91条原则上采用法律要件分类说，尤其是罗森贝克的规范说分配证明责任，而规范说是建立在对民法典中法律规范进行分类基础之上的。为了更为合理地分配证明责任，可在第91条规定的分类中增加排除权利的基本事实。考虑到法律所具有的裁判规范的属性，今后在制定或修改民商事法律时，宜更多地关注证明责任的分配问题，采用原则与例外的立法技术，将法律要件区分为权利发生要件和权利妨碍要件。
关键词 证明责任分配 规范说 法律要件 立法改进
一、问题的提出
随着对证明责任制度研究的不断深人，我国理论界和司法实务部门越来越清晰地认识到民事诉讼中证明责任的分配，本质上是一个法官在诉讼中适用法律的问题，尤其是对实体法进行适用的问题。这不仅表现在我国各种民事诉讼法学教材、证据法教材在把法律要件分类说作为分配证明责任一般标准或主要标准，〔1〕而且也体现在最高人民法院关于证据的司法解释中。
在司法实务中，我国法院也采用法律要件分类说分配证明责任。早在2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）中，最高人民法院就对侵权诉讼、合同纠纷、劳动争议的证明责任分配作出过规定，对于合同纠纷，是从合同的订立和生效，合同的变更、解除、终止、撤销，合同的履行等方面进行规定的。〔2〕这些规定被认为真正体现了用法律要件分类说的内容对证明责任进行分配。〔3〕
2012年8月31日，立法机关对我国《民事诉讼法》进行了修订，2015年2月4日最高人民法院针对修订后的《民事诉讼法》发布了《民诉法解释》，在该司法解释第4部分专门就证据问题作出了规定。与《民事证据规定》不同，《民诉法解释》不再采用针对侵权诉讼、合同纠纷、劳动争议分别规定证明责任的作法，而是针对全部民商事纠纷，设定一个统一的证明责任分配规则。〔4〕《民诉法解释》第90条从证明行为和证明结果两个方面规定了当事人对所提出的诉讼请求所依据的事实或反驳诉讼请求所依据的事实应当承担的责任。〔5〕第91条进一步规定了法院确定举证证明责任承担的原则。由于第91条是从法律关系的存在、变更或消灭、妨害来对与之相关的基本事实的证明责任承担作出规定的，所以该项原则实际上是采用了法律要件分类说来确立分配证明责任的一般规则。〔6〕 《民诉法解释》的起草者也明确表示第91条的理论依据是法律要件分类说，主要是德国学者罗森贝克提出的规范说。〔7〕
罗森贝克是在其成名作《证明责任论》一书中系统阐述证明责任及其分配的理论。罗氏的理论之所以被称为规范说，是由于在他看来，证明责任的分配，归根结底取决于客观的法规范，正是根据法规范规定的不同要件，法官才能对当事人权利争议作出裁判。〔8〕同时他认为，证明责任的承担，应当由立法者来规定，或者说应当根据立法者颁布的法律来确定，而不是在诉讼中由法官来决定。他认为尽管在确定证明责任承担时，没有比公正性更高的指路明灯，但应当根据立法者对公正性的理解和判断来规定证明责任，而不是由法官根据其对公正性的理解来分配证明责任。因为“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安定性均将会消失得无影无踪。因为每个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制一样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造公正，只有法律本身才是法官的裁判的准绳和指南。”〔9〕
罗森贝克证明责任分配的理论是建立在对德国民法典和民事诉讼法典（尤其是民法典）法律条文的逻辑结构、法律条文之间的相互关系的分析、整理、归纳的基础上的。在构建这一理论时，他采取了类型化的方法，依据法律规范的不同功能、属性，将它们分成不同的类型。对法律规范进行分类对规范说的构建是如此的重要，以至于可以说 ，没有这些分类就不会有规范说存在。
我国采用规范说确定证明责任分配的原则，同样面临着对法律规范进行分类的问题，将法律规范分成几种类型？《民诉法解释》第91条的分类是否存在改进的空间？尤其是如何面对和克服规范说适用中存在的困难？这是本文的问题意识，也是本文重点探讨的问题。
二、四分法还是三分法
用法律要件分类说来构筑分配证明责任的规则，如何来设定、划分法律要件便成为基础性、前提性问题，亦即“正确分配确认责任和证明责任的第一个和唯一的条件，是剖析和划分法规范及其特征”。〔10〕从已有的分类看，既有将法律要件划分为4个不同种类的，也有把法律要件区分为3个类别的。
（一）四分法
罗森贝克等学者把法律规范区分为以下4种类别，并将它们分别对应于不同的法律要件。
1.权利发生规范。该类规范的功能在于揭示引起权利发生所需要的必要条件，当该规范规定的要件事实存在之时，〔11〕一定的权利或法律关系就随之产生。这类规范在性质上被定性为基本规范、请求权规范、主要规范或通常规范。〔12〕这类规范在法律中大量存在，立法者通过一个条文或者若干个条文对权利发生要件作出规定。
2.权利妨碍规范。该类规范的作用在于阻止权利产生，当该类规范规定的要件出现时，即使存在权利发生的要件，权利也不能产生。在罗森贝克看来，权利妨碍规范从一开始就阻止权利形成规范效力产生，将权利的发生毁坏在萌芽状态，最终使权利无法产生。〔13〕换言之，只有当权利发生规范规定的要件存在，同时又不存在权利妨碍规范规定的要件时，权利才会发生。
3.权利消灭规范。指权利发生之后，能将已经存在的权利予以消灭，使之不复存在的规范。这类规范在合同法领域最为明显，如规定合同债务的履行、提存、免除、合同的解除等规范。
4.权利排除规范。又称“权利受制规范”“权利延缓规范”，〔14〕这类规范的功能在于，在权利发生之后，权利人行使权利之际，能将权利之效果加以遏制或排除。〔15〕权利排除规范与权利消灭规范不同，权利消灭规范的功能是消灭权利，使已经发生的权利重新归于消灭，而权利排除规范则不具有消灭权利的功能，它们只是对原告请求权的实现发生一时的阻碍作用，一旦权利排除规范规定的事由不复存在，权利人依然可以向义务人主张权利。如在被告行使不安抗辩权后，原告提供了担保，或者经营状况明显好转了，依然可以要求被告先履行付款义务。在此意义上，用权利延缓规范更为确切，因为权利并没有被真正排除，而是被推迟实现了。即使是诉讼时效这样的规范，根据《民法总则》第192条、第193条的规定，诉讼时效届满，也仅引起抗辩权发生，并不会引起民事权利本身消灭。
这4类规范，又分为相互对立的2大类，一类是权利发生规范，被在诉讼中主张权利的一方当事人作为请求权的基础，由主张权利或法律关系存在的一方当事人对该类规范规定的要件事实承担证明责任；另一大类包括其余三种规范，由否认权利或法律关系存在的对方当事人对这些规范中的要件事实承担证明责任。〔16〕
（二）三分法
所谓三分法，是指把法律规范划分为3种不同的类型，并依据这3类规范形成两种不同的要件。日本学者关于证明责任的分配规则，采用的也是法律要件分类说。尽管日本证明责任的理论深受德国学者的影响和启发，但笔者注意到，日本学者一般是把法律要件分为3大类：权利发生要件、权利障碍要件、权利消灭要件，无论是在兼子一、竹下守夫所撰写的民事诉讼法教科书中，还是在三月章、新堂幸司写的教科书中，都是将法律要件分为上述3类。如新堂幸司教授认为各方当事人对权利根据规定的要件事实承担证明责任，对于妨碍法律效果发生的要件事实（如合同存在要素错误、虚假表示等无效原因的事实），由对合同生效存在争议者承担证明责任；主张权利消灭的当事人则应对消灭权利的要件事实（债务的偿还、解除、消灭时效的援引）承担证明责任。〔17〕据高桥宏志教授的解释，日本学者之所以采用三分法，是由于把权利排除规范视同为权利消灭规范，也就是在三分法中权利消灭规范既包括消灭规范又包括排除规范。〔18〕
应当认为，尽管采用三要件的分类方法，在证明责任承担上与四要件并无二致，分配的结果在实质上是相同的，但四要件是一种更为精细化的分类方法，也是一种更有解释力的分类方法。毕竟，像合同法中先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权规范，担保法中的先诉抗辩权规范，既不宜归入权利妨碍规范，又不宜归入权利消灭规范。
（三）我国的分类
我国学者对民事实体法规范分类的认识不尽一致，有采用四分法的，即把实体法规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范的。〔19〕也有采用三分的，即“相应的分配举证责任的原则是：主张权利产生的人，应当对权利产生的要件事实加以证明；主张权利妨碍的人，应当对权利妨碍的事实加以证明；主张权利消灭的人，应当对权利消灭的事实加以证明。”〔20〕也有在肯定规范说的重要理论和实践价值的同时，未对实体法规范进行分类，便直接根据《证据规定》的相关条款，对我国民事诉讼中应当如何分配证明责任进行阐述的。〔21〕
《民诉法解释》第91条规定的法律要件究竟是4类还是3类，可以作两种解释。如果把变更与消灭看成不同的要件，那就是4类，即产生权利的要件、变更权利的要件、消灭权利的要件与妨害权利产生的要件。而如果把变更、消灭看成是同一性质的要件，则是分为3类。变更与消灭都意味着对已发生的法律关系的改变，变更可以解释为法律关系的部分消灭，而部分消灭也可以解释为法律关系的变更，如合同成立后，债务人部分履行了合同义务，既导致原来合同约定的权利义务关系的部分消灭，也致使原有的合同关系发生了变更。从这个意义上说，把变更与消灭归为同一类型也是可以成立的。
值得注意的是，无论是把第91条规定的要件解释为四要件还是三要件，均不包括罗森贝克等德国学者提倡的四要件中的权利排除要件。而正如上文分析所言，权利排除要件在特征上与权利消灭要件有明显区别，尤其是这一要件与民法中的抗辩权有密切关系，将它单独作为一类是有充分理由的，也是对法律规范更为科学、合理的分类。如果把权利排除规范并入权利消灭规范，会带来理解上的困惑，因为在权利排除规范规定的要件事实存在时，对方当事人主张的权利并不会因此而消灭。最高人民法院正在起草关于民事诉讼证据制度的新的司法解释，〔22〕在新的司法解释中，可以考虑把排除权利的要件单独作为一类规定。
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三、关于权利妨碍要件
在四分法中，权利发生要件与权利消灭要件的区分是一目了然的，两者界限清晰，泾渭分明。时间发生的先后致使它们既不会被混淆，也不会受到质疑。因为权利总是先发生，然后才有可能消灭，这完全符合人们的常识。在诉讼中，一方当事人主张权利已发生，另一方当事人若一方面承认对方的主张，另一方面又主张已发生的权利又因为权利消灭要件事实的发生，重新归于消灭，当然要由主张权利消灭的一方当事人对引起权利消灭的事实承担证明责任。权利排除规范与权利发生规范在识别上也不存在困难，因为权利的排除同样是建立在权利已经发生的基础之上的，或者说只有在权利已经发生之后，才有可能和必要用权利排除规范与之对抗，使请求权不能发挥作用。
但是，权利妨碍要件与权利发生要件之间的关系就不那么清晰、不那么容易区分了。两者之所以难以区分，“其原因在于，在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须已经存在，所以，人们可以说这两种规范的前提条件在对权利产生具有决定意义的同一时刻出现。”〔23〕也就是说，从时间维度看，权利发生要件与权利妨碍要件是同时存在的，例如在合同纠纷中，一方当事人根据已订立的合同诉请对方履行合同义务，另一方当事人辩解说虽然当时是签了合同，但订立合同之时自己处于无民事行为能力状态，因而不具有相应的民事行为能力；或者辩解说自己当时处于限制民事行为能力状态，合同的内容超出行为能力的范围事后又未得到法定代理人的追认。此际，为什么不把当事人具有民事行为能力作为权利发生的要件，由主张权利发生的一方当事人承担证明责任，而把它作为权利妨碍的要件，由主张权利未发生的一方承担证明责任，就无法从常理上加以解释、说明了。
正是存在时序上区分的困难，德国学者在研究证明责任分配时，对像民事行为能力这样的要件，究竟应当由主张权利发生的一方承担证明责任，还是应当由否认权利发生的一方承担证明责任存在着争议。包括莱昂哈德在内的一些学者认为主张权利存在的一方当事人应当对引起权利发生的全部法律要件事实承担证明责任，而对方当事人则应对其主张的引起权利变更、消灭的全部要件事实承担证明责任。这样的理论被称为全备说。〔24〕
罗森贝克在《证明责任论》一书中也用了相当的篇幅来反驳全备说，论证权利妨碍规范存在的合理性以及该规范对分配证明责任的意义。在他看来，权利妨碍规范具有鲜明的特征，它不是与已经发生的权利相对抗，而是与将要形成的权利相对抗，阻止其发生。只有在存在权利发生要件的事实，同时又不存在权利妨碍要件的事实时，权利才能够产生。他在具体分析《德国民法典》中的一些权利妨碍规范后，提出“在几乎所有其他情况下，权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与例外的关系来说明。……如果一旦具备规则规范的前提条件（此等前提条件同时是与例外规范共有的），那么，法官必须适用这一规则。主张符合规则效果例外地未发生者，必须证明权利妨碍规范的前提条件。”〔25〕
按照罗氏的分类，在民事法律行为中，当事人作出意思表示（单方法律行为）或者意思表示一致（双方法律行为），是权利发生要件,而欠缺行为能力则是权利妨碍要件。在买卖合同中，标的物存在瑕疵是权利发生要件，买受人可以据此要求解除合同或减少价款，买受人因重大过失未发现瑕疵是权利妨碍要件。而立法者之所以未规定“意思表示一致 当事人具有行为能力=法律行为产生效果”，而是采用“意思表示一致=法律行为产生效果，但无民事行为能力时无效”这样的表述方式；未规定“标的物存在瑕疵 买受人未发现瑕疵无重大过错=有权解除合同或减少价金”，而采用“标的物存在瑕疵=有权解除合同或减少价金，但买受人因重大过失未发现瑕疵时解除合同或减少价金权利不发生”的表达方式，正是出于分配证明责任的考量。
关于权利妨碍规范，有以下3点需要注意：首先，识别和判断一个规范是否是权利妨碍规范，取决于是否由于该规范规定的要件存在，原本会发生的权利因此而未能发生。按照这一标准，那些权利发生后再与之对抗的规范就不能再归入权利妨碍规范，如根据我国《民法总则》第147条至151条的规定，基于重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危所实施的民事法律行为，属于得撤销的行为，这些行为生效在前，可能被当事人请求撤销在后，所以应当把这些规范定性为权利消灭规范。当然，假如一个国家的民法典将上述情形规定为导致民事法律行为无效的原因，那么这些规范就应当定性为权利妨碍规范。〔26〕
其次，法律规范的上述分类具有相对性，要根据诉讼中的具体情况确定其类别。例如，在原告依据已订立的合同要求被告履行合同义务的诉讼中，被告提出由于合同是基于胁迫而订立，请求法院将合同撤销。〔27〕相对于原告的权利主张而言，合同法关于撤销权的规定是权利消灭规范，而就被告提出撤销合同的请求而言，关于撤销权的规定又属于权利发生规范，就如同该当事人单独提起要求撤销合同的诉讼时该规范的作用一样。
再次，尽管人们在分析权利妨碍规范是常常引用《合同法》的规定，但该规范也存在于其他法律之中，例如在我国《侵权责任法》中也存在着权利妨碍规范，《侵权责任法》第3章关于“不承担责任或者减轻责任的情形”的规定中第27条关于受害人故意的规定，第29条关于不可抗力的规定，第30条关于正当防卫的规定，第31条关于因自然原因引起紧急避险的规定。因为根据上述规定，尽管受害人主张并证明自己受到损害，且损害是由对方当事人的行为所致，但当与上述规范规定的要件相符合的生活事实存在之时，受害人的损害赔偿请求权从一开始就不会发生。
四、区分法律要件的困境及其消解
如前所述，规范说是建立在对本国民事实体法和民事诉讼法（尤其是民事实体法）文本进行分析、解释的基础之上的，而各国的法律在规定同一项制度时，由于历史、文化、社会条件与社会环境的不同，难免会存在这样或者那样的差异，法律的这种差异，会对法律规范的分类产生显著的影响。因此难免会出现根据规范说，在此国民法中可以毫无困难地被判定为权利妨碍规范的，在彼国民法中若按照法律文义的规定，则应当识别为权利发生规范。若彼国民法在作出规定时已经考虑了这样规定给证明责任的承担带来的影响，自然应当依据法律的规定确定证明责任的承担，若立法者在作出这样规定时未意识到给证明责任带来的影响，同时按照民法中的规定确定证明责任的承担，又是不公正、不合理的，恐怕就不能机械地依据规范说分配证明责任。
以下以民法中的民事行为能力、善意取得、代位权为例加以说明。
（一）关于民事行为能力
我国《民法总则》第6章规定了“民事法律行为”，其中第3节专门就民事法律行为的效力作出规定。该节第1条（第143条）首先规定,具备下列条件的民事法律行为有效：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗。接下来又在第144条规定“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。按照上述规定，究竟应当把行为人具有相应的民事行为能力作为权利发生规范呢？还是应当把行为人不具有相应的民事行为能力作为权利妨碍规范呢？似乎两种解释都能够成立。在我国的《合同法》第2章关于“合同的订立”的规定中，同样也是首先强调了当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，然后在第3章关于“合同效力”的规定中，才把限制行为能力人订立的合同规定为经法定代理人追认后有效。这样的规定，让人们更有理由认为当事人具有相应的民事行为能力，是合同有效的要件。
同样是法律行为，《德国民法典》的规定与我国存在显著的差异。《德国民法典》第1编第3章在规定“法律行为”时，立法者既未对法律行为这一概念作出解释性规定，也未从正面规定具备哪些条件法律行为才能产生当事人预期的法律效果，而是在第1节“行为能力”的第一条（104条）规定“无行为能力”，对哪些人属于无行为能力人作出规定。接着在第105条规定“意思表示的无效”，把无行为能力人作出的意思表示和有行为能力人在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示规定为无效。〔28〕基于上述规定，罗森贝克认为在《德国民法典》中，无行为能力是权利妨碍规范，是有充分理由的。
对法典一开始就从反面规定无行为能力人作出的意思表示无效这一不同寻常的安排，可以解释为立法者考虑到证明责任的承担，才刻意在逻辑结构上作出上述安排的。法律具有行为规范和裁判规范两重功能，行为规范用来指引、规制当事人的行为，使人们在社会生活中能够在法律的引导下从事各种行为，裁判规范则用于民事活动的当事人发生纠纷诉讼到法院，法院作出裁判时的裁判依据。仅从行为规范的视角看，把具有行为能力作为有效要件规定还是把不具备行为能力作为无效情形规定是无所谓的，无非一个是从正面规定一个是从反面规定，而且从正面规定能够更清晰、明白地告诉人们某种权利的产生需要具备或满足哪些条件。但就裁判规范而言，正面规定与反面规定在证明责任的承担上就会截然不同。若是正面规定，该规范便成为权利发生规范，对是否存在民事行为能力出现争议时应当由主张法律行为有效的一方当事人承担证明责任，而如果是从反面规定，该规范就属于权利妨碍规范，应当由主张法律行为未生效的一方承担证明责任。这不仅影响到诉讼中由哪一方当事人提出主张和提供证据，而且在是否具有行为能力无法确定时，会决定法官的裁判结果。
从比较法的视角考察，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都是把不具备相应的民事行为能力作为权利妨碍要件来对待。〔29〕
（二）关于善意取得
我国《物权法》中关于善意取得的规定可谓提供了这方面典型的例证。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。从上述规定看，法律是把受让人的善意作为从无处分权人处取得物的所有权的必要条件，因而善意应当作为权利发生要件。这里的善意是指受让人在受让之时不知道也不应当知道出让人系对该财产无处分权之人。既然是权利发生要件，受让人在诉讼中就应当主张自己是善意，并且在对方当事人提出争议时举证证明自己是善意。
《德国民法典》第932条也对善意取得作出规定，即“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条的规定的让与成为所有权人，〔30〕但在其根据上述规定取得所有权的当时非处于善意的除外。……受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。”同样是对善意取得作出规定，但根据《德国民法典》的上述规定，受让人的善意并非是权利发生要件，反倒是非善意成为权利妨碍要件。在德国学者看来，立法者这样表述“原因并不在于拟定法律之人的语言风格鉴赏力。毋宁说，使用把构成要件要素分为导致请求权成立和阻碍请求权成立的表述方式，是要表达一种惯例和例外的关系。导致请求权成立的要素所要表达的是，在什么前提下，请求权通常便已存在；而阻却请求权所要表达的则是，在什么前提下，请求权例外地不（还不、不再）存在。”〔31〕立法者这样表述，显然同分配证明责任的考虑相关，即“从第932条第1款中可以看出，在有人对取得人的所有权提出疑问时，取得人只需要证明根据第929条所为的让与行为，而毋需也证明他在取得所有权之时是善意的。对取得人的所有权提出疑问的人，才必须对取得人的非善意提出证明。”〔32〕
关于善意这一要件究竟应当作为权利发生要件还是应当作为权利妨碍要件，我国学者产生了严重的认识分歧和争议。有主张按照法律规范的文义应当将其作为权利发生要件由受让人证明其善意的，〔33〕也有从立法论的角度对第106条的规定提出批评，主张应当由所有权人对受让人存在恶意承担证明责任。〔34〕不少民法学者认识到第106规定在证明责任承担上带来的问题，主张通过推定来解决这一问题，即应当作出受让人善意的推定，然后让原权利人就其主张的受让人存在恶意或者重大过失承担证明责任。〔35〕
2016年6月22日，最高人民法院发布《适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》，在该《解释》的第15条第2款规定：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”〔36〕这一规定虽然未必能完全消弭学者间的争议，但至少统一了法院关于这一问题的裁判规则。
（三）关于代位权
代位权是民法中债权人享有的一项权利。我国《合同法》第73条第1款对该项权利作出规定，即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”1999年12月19日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（简称《合同法解释（一）》），《合同法解释（一）》第11条进一步明确了提起代位权诉讼的条件，将其规定为，1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。若仅仅从上述规定看，债务人怠于行使到期债权应属于权利发生要件，应当由主张代位权的债权人承担证明责任，但怠于行使权利指的是一种消极状态，是有条件行使到期债权而不去主张债权，在是否已经行使债权发生争议时，由主张已经行使债权的次债务人承担证明责任显然更为合理。所以《合同法解释（一）》第13条第2款又专门规定,“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”
以上三项制度的法律规范表明，如果从正面全面规定一项制度的构成要件，〔37〕依据《民诉法解释》第91条的规定，这些要件就会被识别为权利发生要件，要由主张权利的一方当事人承担证明责任，其结果常常会同证明责任分配的合理的应然状态相悖。应对和解决上述问题的方法，是由最高法院针对特定要件的证明责任问题作出司法解释。在民事实体法修改前，这是必要的、有效的解决办法，也是不得已的办法。对关于民事行为能力的证明责任承担问题，将来也需要采用司法解释的办法规定由主张实施民事法律行为时自己不具有相应民事行为能力的一方当事人承担证明责任。
司法解释虽然可以解决法律适用中遇到的上述问题，但这也带来了司法解释所确定的证明责任承担与法律的规定不相一致。这并不是最佳的解决办法。最佳的选择显然是从源头上解决问题，也就是立法者在起草法律的过程中对法律规范所具有的裁判规范的属性要有清醒的意识，对证明责任及其承担问题给予应有的关注，运用立法技术（具体而言通过把法律要件区分为权利发生要件和权利妨碍要件的方法），对证明责任的承担在法律规定中作出正确安排。
☆注☆
〔1〕 教材中的法律要件分类说，是通过对民商事实体法的法律要件进行分类，然后在此基础上分配证明责任。
〔2〕 参见《民事证据规定》第5条。
〔3〕 参见江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第214页。
〔4〕 2009年12月26日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国侵权责任法》，立法者在制定这部法律时，充分认识到证明责任的重要性，对大多数侵权行为的证明问题做出了明确、具体的规定，因而在司法解释中再对侵权诉讼证明责任承担进行规定的必要性已经不复存在。
〔5〕 第90条规定的内容相当于罗森贝克提出的分配证明责任的原则：“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（法律效力对自己有利的法规范）的条件。”［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。
〔6〕 关于这一制度存在不同的称谓，我国的立法及原来的司法解释将其称为“举证责任”，我国学术界一般都用“证明责任”这一概念，最高人民法院在《民诉法解释》这一新的司法解释中，又用了“举证证明责任”这一新的概念。本文用“证明责任”指称该项制度。
〔7〕 参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第315—317页。
〔8〕 参见胡东海：“‘谁主张谁举证’规则的历史变迁与现代运用”，载《法学研究》2017年第3期。
〔9〕 ［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第97—98页。
〔10〕 同上注，第122—123页。
〔11〕 本文中的要件事实，是指与实体法规定的权利发生、妨碍、消灭、排除所必须的法律要件相对应的具体事实。参见许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第40—41页。
〔12〕 参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（新修订二版），三民书局2001年印行，第615页。
〔13〕 同注〔9〕 ，第106页。
〔14〕 罗森贝克在《证明责任论》一书中，把法律要件分为权利发生要件、权利妨碍要件、权利消灭要件和权利排除要件。而在之后罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德撰写的《德国民事诉讼法》这一教科书中，在说明证明责任分配的时候，把法律构成要件规范区分为权利发生规范、权利阻却规范和权利延缓规范，即“从法定证明责任规范中可以派生出以下一般证明责任分配规则：原告对请求权发生的（包括消极的）事实构成要件承担证明责任，被告对权利消灭规范、权利阻却规范和权利延缓规范承担证明责任。”这究竟是德国学者用新的概念来为这类要件命名，还是德文中的表述并无变化，仅仅是翻译者在翻译同一个德文概念时选择了不同的中文词语？笔者就此问题请教了清华大学的任重副教授，请他查阅原文，查阅的结果是后者的原因所致。（经查罗森贝克专著德文版和罗森贝克最新版教科书德文版，德文分类名称并无变化。德文引注如下Vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., 1965, S. 100-101; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., 2010, § 115, Rdnr. 9）。
〔15〕 同注〔12〕 ，第615页。
〔16〕 在实际的诉讼中，由于原告通常是主张权利或者法律关系存在的一方，被告是否认其存在的一方，所以一般由原告对权利发生规范规定的要件事实承担证明责任，被告对其余三类规范规定的要件事实承担证明责任。
〔17〕［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第398页。
〔18〕 参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第440页下第32个注释。
〔19〕 参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第147—148页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第204—218页；王亚新、陈航平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第105页；民事诉讼法学编写组：《民事诉讼法学》，高等教育出版2017年版，第182—183页。
〔20〕 何家弘、张卫平主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第275页。
〔21〕 参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第263—264页；王娣、傅郁林、乔欣、张晋红、蔡红著：《民事诉讼法》，高等教育出版2013年年版，第242—245页。
〔22〕 2000年12月最高人民法院颁布了《民事证据规定》，2016年3月最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据》（征求意见稿），这一仍在起草中的司法解释实际上也是对《民事证据规定》的修订与完善。
〔23〕 同注〔9〕 ，第127页。
〔24〕 关于全备说的内容，可参见［日］稚本朗造：“举证责任分配”，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室1987年印，第35—52页。
〔25〕 同注〔9〕 ，第129页。
〔26〕 根据《俄罗斯联邦民法典》第178条、第179条的规定，重大误解、欺诈、暴力、胁迫、一方代理人与另一方代理人恶意串通或迫不得已下实施的法律行为，均属于无效的民事行为。
〔27〕 在此情况下，被告实际上是提起了一个反诉，法院要对被告提出的诉讼请求进行审理和判决。
〔28〕 《日本民法典》《俄罗斯联邦民法典》都规定了法律行为，但也都未从正面规定法律行为的有效要件，这两部法典是从反面规定了导致法律行为无效和可撤销的各种情形。
〔29〕 参见李浩：“民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析”，载《中外法学》2008年第4期。
〔30〕 《德国民法典》第929条规定，转让动产所有权需由所有人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意 。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。
〔31〕 ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第160页。
〔32〕 ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第38页。
〔33〕 参见郑金玉：“善意取得证明责任分配规则研究”，载《现代法学》2009年第6期；吴泽勇：“论善意取得制度中善意要件的证明”，载《中国法学》2012年第4期。
〔34〕 参见徐涤宇、徐东海：“证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——《物权法》第106条之批评”，载《比较法研究》2009年第4期。
〔35〕 参见王利明：“不动产取得的构成要件研究”，载《政治与法律》2008年第10期；程潇：“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，载《法商研究》2010年第5期。
〔36〕 这一解释表明，按照法律规定方式公示（占有或登记）的物权应推定为真实物权，在此前提下，参加交易的人只要相信权利公示的正确性，并根据公示状态进行交易，就应当直接推定为善意，受让人无需再就其是善意举证证明。参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第361页。
〔37〕 我国立法和司法解释中作出这样的规定，也许同民法教科书中关于构成要件理论分析相关，民法教科书常常会阐述法律行为的成立要件和生效要件、合同的有效要件、一般侵权行为的构成要件。教科书在说明构成要件时，从正面全面地介绍每一个要件是无可厚非的。但就立法而言，完全从正面规定全部要件的作法未必妥当。
文章来源：2017年《法律适用》第15期
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