作者：戚莎莎
来源：东恒律师
转自：中国律师网
现实中不乏在民事诉讼案件二审期间，上诉人与被上诉人在经过协商之后达成以上诉人撤回上诉为前提的和解协议，但是，一旦上诉人撤回上诉，其就要承担对方不履行和解协议的风险，此时上诉人如何救济自己的权利、保障自己的期待利益？法院应当执行一审判决还是二审中达成的和解协议？上诉人能否以和解协议对抗法院的执行？笔者拟从法理和实务两方面对以上问题进行初步分析：
以撤回上诉为前提订立的和解协议的性质
以法院是否参与和解为标准进行区分，凡是法院参与下达成的和解，比如法院参与下达成的调解，称为诉讼中和解；法院没有参与，当事人自行在庭外达成的和解，都称为“诉讼外和解”。上诉人与被上诉人在私下达成的以上诉人撤回上诉为前提订立的协议为诉讼外和解协议，仅仅是一种民事契约，属于私法上的行为，这种私法契约并没有直接的程序法上的效果，它既不能改变生效判决的既判力，也不能冻结或限制判决的执行力。同时，其成立于执行程序开始之前，不同于执行中的和解协议。
二审期间上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉，后和解协议未履行，应当执行一审判决
实务中对此有两种观点。一种观点认为，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已经替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。因此，当事人撤回上诉，一审判决并不生效，此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。
另一种观点认为，当事人不执行和解协议，应当恢复执行一审判决，即参照民事诉讼法第二百三十条第二款的规定处理。
笔者认为，应当执行一审判决。因为通常情况下，双方当事人达成的和解协议，往往是权利人对于义务人作出让步，如果和解协议未履行，执行一审判决，能更好地维护权利人的权利，以减轻其诉累。对于二审期间达成的诉讼外和解协议，法院在裁定撤诉时虽然也会审查，但该审查仅仅是形式审查，法院并不对达成的协议作肯定或否定的评价，因而协议对法院是没有约束力的。实践中倘若债务人在不履行和解协议下的各项义务时，债权人仍不能申请执行一审判决，显然会助长不诚信的行为。因此，本案双方当事人虽然在二审期间达成了和解协议，但该协议并不具有阻却一审判决执行的效力，当事人不执行和解协议，应执行一审判决。
指导性案例２号：吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
【裁判要点】
民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
【裁判理由】
法院认为：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。
和解协议不可对抗一审判决的执行
《最高人民法院执行工作办公室关于山东远东国际贸易公司诉青岛鸿荣金海湾房地产有限公司担保合同纠纷执行案的批复》（２００３年１２月１日 ［２００３］执他字第４号）规定：“当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力。但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利，因此，债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，即使协议约定的条件尚未成就，人民法院应当受理。如果协议已经履行的了，则说明原生效法律文书确定的债务已经消灭，不能再以该生效法律文书为依据强制执行；否则可以强制执行。”
根据该规定，判决生效后申请执行前当事人达成和解协议，不影响债权人申请强制执行的权利，不具有阻止执行的效力。但该和解协议具有可诉性，当事人可以依据该和解协议另案提起违约之诉。
因此，如果和解协议的违约方是原审判决的胜诉方、二审的被上诉人，那么二审的上诉人就要面临着被上诉人以订立和解协议为幌子，在上诉人撤诉后故意不履行和解协议而向法院申请执行对己方有利的一审判决，那么上诉人此时却无法以和解协议来阻却一审判决的执行，所以，上诉人在面临这种抉择时要谨慎，防止落入对方陷阱。
１、陈宜平、曾明债权转让合同纠纷执行审查类执行裁定书［１］
【判决理由】
本院认为，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。依据《民诉法》第二百三十条规定，执行和解是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据确定的权利义务关系自行和解达成协议，从而使原执行程序不再进行的制度，是执行权利人行使处分权在执行程序中的具体体现。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本案中，执行当事人双方在本案执行依据生效判决后执行立案之前，就本案执行依据的（２０１５）赣中民四初字第３０号民事判决利息部分以及案外的债权转让权利义务关系等内容达成和解协议，系当事人双方在本案诉讼程序和执行程序之外达成的和解协议，具有民事合同的法律性质，不属于执行和解协议，不发生恢复对原生效法律文书执行的法律后果，且该和解协议尚未履行完毕，由该协议引起的纠纷可以依法另行主张权利。本案异议裁定认定本案和解协议系执行和解协议，并据此驳回申请执行人陈宜平对本案的执行立案申请，对原立案行为予以注销，认定事实和适用法律错误。本案申请执行人陈宜平受债权受让人张森林委托，在申请执行的二年期间内向赣州中院申请强制执行本案生效民事判决，符合法律规定，但是被执行人已经履行的部分应当予以扣除。综上，复议申请人陈宜平的复议理由成立，应当予以支持。”
２、浙江义乌法院裁定驳回顾存阳执行异议申请案［２］
【裁判要旨】
当事人之间的诉讼外和解协议并不具有强制执行力，一方因达成和解而撤回上诉的，一审判决即发生法律效力，应当执行一审判决。并且，诉讼外和解协议中排除一方强制执行申请权的约定有悖公平正义，应当无效。
综上，诉讼外协议属于民事契约性质，并不具有阻却生效判决执行的效力，上诉人与被上诉人达成和解协议撤回上诉后，一方违反协议约定的，对方当事人只能就该和解协议另行起诉对方承担违约责任，因此，上诉人撤回上诉时应当审慎思考该行为的法律后果及风险，慎重作出选择。
注释：
［１］江西省高级人民法院（２０１７）赣执复１４号。
［２］（２０１３）金义廿三里商初字第００１７１号，（２０１３）金义执异字第４７号。
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