六和（舟山）｜《新建工司法解释（一）》第四十四条的理解与适用

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》自2021年1月1日起施行，共45条。《理解与适用》是司法解释的再解释，具有权威性和公信力。我们在深度研判多版建工司法解释《理解与适用》的基础上，经反复筛选和提炼，将逐期推出建工司法解释（一）《理解与适用》中的成文观点集萃。观点集萃有别于市面上纷繁复杂的建工裁决和文章，我们只做最高院《理解与适用》中的观点搬运工。

——六和（舟山）律所建工团队

2021年10月

一、条文内容

第四十四条  实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

二、理解与适用

	条文主旨      本条是关于实际施工人依法享有提起代位权诉讼权利的规定。
	条款解读 1► 实际施工人提起代位权诉讼的条件
	（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权； （2）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现； （3）转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期； （4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。 2► 实际施工人无权代为行使优先受偿权 本解释第三十五条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，主要基于以下考虑： （1）建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。 （2）实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。 （3）从《民法典》第八百零七条规定的文意理解，只有有权请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。 （4）本解释第四十三条和第四十四条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。 另外，《民法典》第五百三十五条规定债权人可代为行使债务人的债权及有关的从权利。这里的从权利主要是指担保权利，包括担保物权和保证。因此，本条规定的从权利并不包括建设工程价款优先受偿权。 3► 实际施工人行使代位权的法律效果 《民法典》第五百三十七条中规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。据此，如果人民法院支持实际施工人向发包人提起的代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。发包人向实际施工人履行清偿义务后，发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。