头条文章

法不阿贵，绳不绕曲

——韩非子

​随着建筑行业的快速发展，围绕建设工程施工合同的利益纷争也越来越多，尤其是在转包、分包的情形中，对于发包人与承包人、承包人与转承包人、转承包人与实际施工人之间的法律关系引发的纠纷更加繁杂，实务中对于实际施工人能否突破合同相对性，向承包人主张工程款，由于缺乏相关法律规定，导致在司法实践中同案不同判现象尤为突出。

本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

一

 案情简介

一、2013年9月，汇龙天华公司作为发包人与天恒基公司签订《建设工程施工合同》，将某机电城工程项目承包给天恒基公司建设，合同价款115043050元。之后，天恒基公司与蒋小红签订《工程内部承包合同》，将上述工程以内部承包的方式交给蒋小红施工建设。

二、《工程内部承包合同》约定由蒋小红全额垫资，按照工程竣工结算价7%上缴公司经济指标，还约定若蒋小红有分包、转包行为的，除赔偿天恒基公司损失还应当承担该项目总造价30%的违约金并且天恒基公司有权单方解除合同。

三、2013年8月，蒋小红以天恒基公司机电城项目部项目负责人的名义与许金斌签订《建设工程施工内部承包合同》，双方约定将总承包的机电城项目中部分工程承包给许金斌施工。2015年7月，许金斌承包的工程竣工验收。

四、后，蒋小红与许金斌就工程进行结算，确认蒋小红尚欠许金斌工程款4720874.79元未支付。许金斌遂向法院起诉，法院审查发现汇龙天华公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。

五、法院经审理认为蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息，并无不当，天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同向天恒基公司主张案涉工程款。

二

 核心观点

在建设工程施工合同纠纷中，对于经过层层转包、违法分包而产生纠纷的，法律允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，但并未明确是否可以突破债的相对性向承包人主张工程款。在实务中，大多数法院认为实际施工人与承包人不存在合同关系，根据合同相对性，实际施工人无法向承包人主张工程款。

三

 实务分析

建设工程安全及质量关系社会公共利益，我国对于建设工程中施工人准入门槛要求非常严格，对于非法转包、分包行为属于民法典明确禁止的，被认定为无效的民事法律行为。基于保护实际施工人利益，司法解释赋予实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但并未明确在层层转包、多次分包中实际施工人是否可以超越合同相对性向承包人主张工程款。

对于实际施工人能否参照实际施工人可以突破合同相对性向承包人主张工程款的规定，司法实践中具有不同观点，第一种观点认为，支持适用。法律并未规定承包人需对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。根据合同相对性原则，在转包人与实际施工人没有合同关系的情况下，通常不应认定承包人与转承包人对实际施工人承担连带责任；但可类推适用“建工合同司法解释”的上述规定，对合同相对性原则的再一次突破。第二种观点则认为，不支持适用。在多次转包、违法分包中，司法解释并未规定实际施工人能向非合同主体的承包人主张工程款，故实际施工人向该承包人主张工程款，并无法律依据以及合同依据。

根据“九民会议纪要”精神，司法实务中，应尽可能避免类推适用的泛化和滥用，防止加重承包人的责任。发包人、总承包人的主体身份是面向工程整体而认定，不能相对认定，基于司法解释规定的文义解释，并不包含的实际施工人突破合同相对性向承包人主张权利的立法内涵。结合司法实践，经过层层转包、多次分包的建设工程施工合同中的实际施工人等否突破合同相对性，向承包人主张工程款，大多数法院持审慎态度，并未将司法解释规定以外情形直接突破债的相对性。另外，根据司法解释规定，建设施工合同无效的亦有相对性的双方主体，实际施工人可以请求参照合同的工程价款约定进行补偿，即实际施工人可以根据合同向相对人主张工程款，因此对无效的施工合同亦可适用上述规定，即非合同主体享有突破合同相对性的抗辩。

四

 律师建议

在经过多次转包、分包情况下，当转承包人拒不付工程款的，在此建议，实际施工人向发包人直接主张工程款，若发包人存在欠付转包人或者违法分包人工程价款的，实际承包人有权在发包人欠付范围内突破合同相对性要求发包人清偿工程款。此外，若实际施工人向非合同主体的承包人主张权利的，可以选择以类推司法解释中发包人的规定或者以转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权，影响其到期债权实现，从而提起代位权诉讼，对于第一种多数法院不予支持；但对于第二种，提起代位权诉讼，因存在相对完善的法律规定，其在符合代位权具体条件的情况下方可适用，因此，法院应予支持。实际施工人可以综合考虑，选择适当的方式，维护自身的合法权益。

五

 类案参考

案例一 最高人民法院在审理发达公司、吴先进建设工程施工合同纠纷[（2021）最高法民申3670号] 一案中认为，首先，发达公司作为转包人已经支付完毕全部工程款的事实，所举证据为付款明细表及银行转账回单。付款明细表虽注明转给张曦（转承包人）的是工程款，但此明细表系发达公司单方制作，应结合其他证据综合认定。从银行转账回单来看，转账给张曦（转承包人）的资金备注的交易用途为借款，而非本案工程款。同时，转账用途还有备注为劳务费、材料款、报销、代张曦还款及利息等，根据已有事实难以认定为本案工程款。原审法院据此认定发达公司未向张曦支付完毕全部工程款且已结算，并无不当。其次，结合建工合同司法解释（二）第24条规定，本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦（转承包人）欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

案例二 最高人民法院在审理王强、建工四公司建设工程施工合同纠纷[（2018）最高法民申1808号]一案中认为，顺成公司案涉工程发包人，建工四公司系案涉工程的总包方，其将工程违法分包给谢向阳后，谢向阳将工程非法转包给王强，王强与建工四公司之间没有合同关系，王强与谢向阳之间约定对建工四公司不具有约束力。另外，合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。而建工合同司法解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，不予支持。根据合同法第73条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故王强向谢向阳主张债权不能实现的，如谢向阳怠于行使其自身的债权，王强还可以行使债权人之代位权，本案建工四公司未承担责任不影响王强其他权利救济。

案例三 河南省高级人民法院在审理福泰建筑公司、王军喜建设工程施工合同纠纷[（2019）豫民再694号]一案中认为，福泰建筑公司向刘文军出借建筑施工资质，约定由刘文军以福泰建筑公司名义与发包方宏翔置业公司签订建设施工合同，并借用福泰建筑公司银行账户结算工程款，福泰建筑公司收取管理费。刘文军在承包涉案工程后，就外墙保温施工分项以个人名义与王军喜签订了承包合同，现宏翔置业公司向福泰建筑公司账户支付了工程款，福泰建筑公司将该款转交刘文军，现有证据证明没有欠付情形，但刘文军对王军喜的工程款没有清结。上述事实中，刘文军以个人名义与王军喜签订了承包合同，该合同因双方均不具备建设工程施工资格而无效，也没有约定福泰建筑公司的付款义务，且福泰建筑公司向刘文军出借资质的行为，并不当然地成为刘文军与王军喜之间承包关系的合同主体，故王军喜主张福泰建筑公司承担连带责任没有事实依据。关于王军喜主张福泰建筑公司承担连带责任适用法律的问题。根据建工合同司法解释规定，在发包人欠付工程款情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破了合同相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任；虽然规定了可将违法转包人或分包人追加为诉讼当事人，但没有明确地确定由违法转包人或分包人对实际施工人承担连带责任。故王军喜据此主张由福泰建筑公司承担连带责任，法律依据不足，本院不予支持。

六

 法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第一百一十九条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。