（二）“不能胜任”的判断
明确“胜任标准”后，劳动者是否能够胜任工作，取决于劳动者履行劳动合同的过程，用人单位有权结合“胜任标准”对劳动者进行绩效考核。这里需要注意的是，HR往往将绩效考核直接等同于是否胜任工作，而从法律角度而言，胜任工作是法律用语，绩效考核是管理用语。因此，为避免异议，管理用语到法律用语，应当得到适当的“翻译”，即对绩效考核的结果进行是否胜任工作的明确界定。同时，应该有证据证明，用人单位已经告知员工绩效考核结果作为考察其是否胜任工作的依据，这样做法存在相应的法律意义（一次不能胜任，公司有权调岗或对其培训，两次不能胜任后，公司有权据此解雇），而这些目标的实现，也可以借助统一的绩效考核制度予以实施。
另外，为避免争议，对“不能胜任工作”的结论，应当与员工进行充分的沟通，双方均确认不能胜任工作，有助于减轻用人单位未来的举证责任。反之，用人单位将不得不单方做出该等结论并告知劳动者，并在未来可能需要就该等结论提供充分的证据加以证明。
同时应当注意到，“不能胜任”系对于劳动者能力的判断，应当基于一定的合理时间段的工作表现，而不应根据突发性的、意外的、非个人原因的工作结果予以判断。因此，绩效考核应当持续一定的期间，实务中，通常认为1到3个月是合理的期间。在绩效考核过程中，用人单位可不时与劳动者回顾工作进展、明确工作中存在的不足，并不时讨论工作改进计划。该等回顾与讨论涉及的相关书面文件，在其后可能发生的“两次不能胜任解雇”争议中，将发挥重要的作用。
（三）调岗或者培训的程序要求
在解决了“胜任标准”以及“不能胜任”的结论之后，要实现“两次不能胜任解雇”之目标，接下来对用人单位的法定要求是：“调岗或者培训”。可见，不能胜任后的调岗或培训，不仅仅是用人单位可以行使的权力，同时，在其拟实现解雇目标时，也是用人单位的法定义务。该等法定义务，不得以其他方式替代，如某些用人单位规定：考核不合格的情况下，再对劳动者进行考评以代替调岗或培训，该等约定将因违反法律规定而无效。
由于培训通常并非脱岗培训，因此，在调岗或者培训期间，用人单位仍然有权对劳动者进行绩效考核，并以此判断劳动者是否胜任工作，但是，从合理性角度考虑，在培训的情形下，对劳动者绩效考核结果的判断出具，应当适当给予劳动者相应的宽限期，如培训结束后的一段合理期间的考核。
总而言之，在调岗或者培训时，用人单位除合理性考量外，应当切实保存相关书面证据。
（四）“两次”不能胜任的判断
第两次不能胜任的操作过程和要求，同第一次不能胜任的情况，在此不再重复论述。
综上，经过“明确胜任标准、做出不能胜任的判断结论、进行调岗或者培训、再次做出不能胜任的结论”后，两次不能胜任解雇的实质条件已经成就，用人单位如做出决定，则可依据《劳动合同法》相关规定进行操作。示意图如下：
序号 | 阶段 | 要点 | 文件 |
1 | 构建制度基础 | 绩效考核之法律意义 | 员工手册/绩效考核制度 |
2 | 确定胜任标准 | 合意、合理、明确 | 录用条件确认书/岗位职责描述/工作目标确认函等 |
3 | 绩效考核过程 | 公开、公平、合理 | 工作改进建议表/工作进展周回顾表/工作进展月回顾表 |
4 | 第一次 不能胜任结论 | 明确“不能胜任” | 绩效评估与改进表 |
5 | 调岗或培训 | 法定程序 | 调岗通知书/培训记录/新岗位职责描述与考核要求 |
6 | 再考核 | 公开、公平、合理 | 工作改进建议表/工作进展周回顾表/工作进展月回顾表 |
7 | 第二次 不能胜任结论 | 明确“不能胜任” | 绩效评估结论 |
8 | 通知解雇 | 提前通知/经济补偿 | 解雇通知书 |
9 | 通知工会 | 提起一审前补正即可 | 工会通知书 |
作者 仇少明
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