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一、案例导入及裁诉标准
（一）案例导入
2012年5月4日，再审申请人喻某入职某公司，并同时签订劳动合同。2015年和2016年，公司向喻某发出过两份《薪酬调整通知单》，“告知其2013年度、2014年度、2015年度考核结果均被定性为较差，薪点向下调整”。同时，公司对其组织培训，因喻某拒不配合，无法进行。
（二）裁诉标准<详见：（2017）粤民申4170号裁定书>
二审法院认为，公司根据喻某近几年的工作表现和考核情况，对喻某进行培训，并无不当；因喻某拒绝培训，无法确定其经过培训后能否胜任工作，在此情况下，公司可以解除劳动合同，但应提前30日通知，但公司未通知，需支付一个月的工资。
省高院再审，认为公司属于合法解除劳动合同，不需要支付经济赔偿金，故驳回了喻某的再审请求。
二、“不能胜任工作”的实务认定
实务中，用人单位常以劳动者“不能胜任工作”为由而单方面解除劳动合同，但是许多用人单位因不能精准适用该条款，被认定为违法解除劳动关系而支付经济赔偿金，得不偿失。本文从“不能胜任工作”的定性入手（与“末位淘汰”的界分），剖析适用该条款的规范性限制条件，为单位适用该条款提出良性建议，规避劳工纠纷。
（一）“末位淘汰”与“不能胜任工作”的界分
市场经济条件下，企业为激发劳动者的工作潜力，常把“末位淘汰制度”作为绩效考核的方式，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰。
“末位淘汰”并不等同于不能胜任工作，两者内涵和外延并不相同。“末位淘汰”侧重于考核结果的排名，与能否胜任工作无关；而“不能胜任工作”侧重于工作能力的考核，看能否满足于岗位需求。但是，这并不否认两者外延的交叉、重叠：不能胜任工作的劳动者也大多处于工作排名的末位。
在实务诉讼中，以“末位淘汰”来解除劳动关系，并没有法律依据。即使所有人都满足岗位需求，且胜任工作，但是客观的排名必然有先后之分，用人单位不足以以此来解除劳动关系。因此，以“末位淘汰”来解除劳动合同属于以合法形式（法律并未禁止考核排名）掩盖非法目的（单方面解除劳动合同），应认定构成违法解除劳动关系，需要支付经济赔偿金。
（二）“不能胜任工作”的适用策略
《劳动合同法》第四十条规定了，劳动者不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同的情形。即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月的工资后，可以解除劳动合同”。
1、前提条件之“不能胜任工作”
劳动者不能胜任工作过于原则和抽象，主观性较强。如何将“不能胜任工作”以客观的形式表达出来是用人单位适用该条款解除劳动合同的核心。
在真实的用工环境中，对于劳动者不能胜任工作可以通过以下两方面来衡量：一方面是不能胜任工作的形式侧面。规范的用人单位都会有完善的用工制度和各种考核，不能胜任工作者，常伴随着违反单位的规章制度，且在考核中的评价较低。另一方面，在实质侧面上，对于不能胜任工作的认定，要结合工作岗位来综合判断，用岗位职责来量化工作的内容。只有在故意或者重大过失违反岗位职责的前提下，才会被认定为不胜任工作（主要包含能而不欲----有能力但不胜任工作和欲而不能----想要胜任工作但能力有限），才会有调岗或者培训的必要。因此，对于不能胜任工作要基于社会人的正常认知，从形式侧面和实质侧面来认定确属不能胜任工作。
同时，用人单位作为用工者和管理者，在仲裁或者诉讼中要承担举证证明的责任，来证明劳动者确实不能胜任工作。如果用人单位举证达不到充分的证明要求，也会被认定为违法解除劳动关系。
2、救济措施之培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作
前文所述，在用人单位有证据证明劳动者不能胜任工作的前提下，用人单位也不可以单方面解除劳动合同。《劳动合同法》对于不能胜任工作的劳动者提供了一个救济的途径：单位培训或者调岗。
其中培训比较好证明，不存在争议（只要举证证明在劳动者不胜任工作后，用人单位针对其提供过专门的技能培训即可），在此不作赘述。
对于调岗，形式多样，彼此之间差异较大，不可一概而论。其中，对于实务认定有重要影响的是惩戒性调动，也就是本文中所称的调岗。顾名思义，惩戒性调动是在劳动者不能胜任工作的前提下，给予的岗位调动。为防止单位滥用管理职权，这里的调岗应作必要的限定，一般应认为是合理有必要的岗位调动，且不具有侮辱性的行为。岗位工资及福利待遇可能会有所下降，但不能过分悬殊。
3、程序性条件之提前通知或额外支付一月工资
《劳动合同法》第四十条规定了不能胜任工作解除劳动合同的程序性条件，如果用人单位在没有提前通知或者无法举证证明提前30日曾有效通知，以不能胜任工作合法解除劳动关系的，在仲裁或者诉讼中需要额外支付一个月的工资。
综上所述，以上三个适用条件，并不是平行结构；而是阶层结构，只有在不能胜任工作的前提下，才考量是否存在培训及调岗的情况，然后走法律程序解除劳动关系。
三、用人单位的救济：规范用工、慎用单方面解除权
在正常的劳动关系中，用人单位作为强势方，在仲裁或者诉讼中承担的举证责任明显大于劳动者。故，用人单位要想在以《劳动合同法》第四十条第二款解除劳动关系，必须留存足够的证据来证明其主张：
其一，及时收集并保存劳动者不能胜任工作的客观化证据，且及时送达劳动者，让其签字确认并存档。
其二，固定劳动者经培训或者调整工作岗位仍不能胜任的客观化证据，及岗位调整具有合理性方面的证据材料。
其三，在劳动合同中留存劳动者真实的联系地址及联系方式，保证在解除劳动合同时能有效送达。
四、结语
世界上没有绝对无用武之地的人，有时只是放在了不合适的位置。劳动者的能力有大有小，对于不胜任工作之人，应予培训或者调整工作岗位，让人尽其才、才尽其用。
编排/郗博鸣
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