家事诉讼程序立法展望｜第三届中国婚姻家事法实务论坛之家事法实务沙龙实录（上）
家事诉讼程序立法展望
第三届中国婚姻家事法实务论坛之家事法实务沙龙实录（上）
主题：家事诉讼程序立法展望、家事审判改革经验及家事诉讼程序相关问题交流时间：2016年5月13日晚19：00—22:30
编者按：第三届中国婚姻家事法实务论坛已于2016年5月14日举办，鉴于论坛交流时间所限，本论坛形成了前晚暖场沙龙活动之惯例。本次沙龙主题为：家事诉讼程序立法展望和家事审判改革经验及家事诉讼程序相关问题交流。 主持人：我先给大家介绍一下，我是今天晚上受咱们组委会的委托，做今天晚上沙龙的主持人，我是中国婚姻法研究会的理事，郝惠珍！
我们各位学者，各位法官，各位律师、公证员和调解协会的同行们，以及港澳台我们的同行们，大家晚上好！第三节婚姻家事法律实务论坛，今天晚上的暖场活动叫法律实务沙龙，现在开始。我是中国婚姻法研究会的理事、北京盈科律师事务所的创始人郝惠珍律师，大家好！
今天晚上我们有六个人在这分享他们的经验，时间是从现在开始到晚上的10点钟。最后我们给大家一点时间进行交流。下面我们的沙龙就正式开始，第一个分享主题是《家事诉讼程序立法展望》，发言者是陈爱武教授，是南京师范大学法学院教授、博士生导师，主要从事的是民事诉讼法和家事审判制度研究，并且在2015年承担了最高法院司法调研重大课题，关于家事案件审判程序有关问题的调研，并且是主要的主讲人之一。下面我们用热烈的掌声欢迎陈教授！
陈爱武：各位同仁晚上好，今天晚上跟大家来分享，关于家事诉讼立法的漫谈。之前我也在南京的两级法院跟大家做过一些交流。
我想谈几个问题，一个是先了解一下因为我们现在谈家事诉讼的立法。之前从1990年末下半期，我就开始关注这个问题，但是那个时候是一个边缘的东西，没有人去关注。最近这些年突然很多人去关注，我感觉受宠若惊。
所以我想先从这个视角出发做一些说明。为什么？因为我们如果说要立法，一定有比较法的资源，没有比较法的资源我们自己在家里闭门造车，可能不会有什么好的立法成效。因此我首先说一下比较法。大陆法系法国有家事诉讼立法的专门规定，名称可能各不相同，所以我就一一展示一下，比如说有人事诉讼法、家事诉讼法、家事事件法、家事程序法与非讼事件法。那么这些名称各不相同。
我们大致的看一下，比如说德国是一步一步发展到现在的家事程序与非讼事件法的。之前他也是很简单的法律，比如说最早在1878年民诉法第六编叫《婚姻事件与禁治产事件》。这个事件就有两个程序，一个婚姻事件程序，一个是禁治产事件的诉讼程序，当时都叫诉讼程序，也非常诉讼和非诉讼这样的分别。
后来1898年进行了修改，标准做了更改，后这个更改可以看到说，确定亲子间的法律关系与禁治产事件分了三章，多了一章亲子事件这样的诉讼程序。然后到了1970年代，修改以外除了家事事件、亲子事件，加了抚养事件。所以是一步一步加起来的。
到了1997年还是第六编，就改为家庭事件程序。之前是把这些程序名称全部在第六编当中展示出来的，到1997年的时候就叫家事事件程序。里面分六章，为什么有这么多的内容，是跟民法的修改密切相连的。所以我后面会讲，家事诉讼的立法必须要有厚重的民法典中关于亲属法的修改内容，如果亲属法还是像现在这么简略、粗线条，家事诉讼的立法，是不可能深入的。所以我们看德国立法的历程，可以大致的看到，然后到2001年的时候，新修订的《民事诉讼法》第六编，还是家事事件程序，又加了一章就是同居关系案件程序，这是到了2001年。
到了21世纪，德国对家事事件程序进行重新整合，最终将民事诉讼法第六编独立出来，结合非讼事件法整合成一部新的法律。那么这个法律2008年12月份议会通过，第一条就是家事程序与非讼事件法，2009年9月1号开始生效。
那么我们目前有翻译过来的，但是没有出版，我是最新看到这个翻译件的，打出来很厚的一大本。他的特点是什么？家事事件全面非讼化。不在《民事诉讼法》当中，用的全是裁定。也就是说家事事件用裁定，这样一个非讼程序。原则上是非讼，特殊例外是比照民事诉讼，里面的内容不再说了。这是德国，是怎么样一步一步发展来的。
日本的情况。最早是1898年制定的《人事诉讼程序法》，这个法律2003年进行修订，名称改为《人事诉讼法》。1947年日本制定了家事审判法，根据这部法律日本组建了家庭裁判组。他的家庭裁判组是跟地方裁判组并列的，地方裁判组日本有50所，家事裁定组也有50所，然后家事裁判权下面还设了一些类似于分组的这些。家事纠纷接近正义的地域跟纠纷是非常接近的，是非常便利非常容易的。
2011年的时候日本颁布了《家事事件程序法》，2013年1月1号开始实施。实施家事事件程序法的时候，家事审判法终止了。之前是人事诉讼法、家事审判法，现在是人事诉讼法家事事件程序法，是这两个法律。有的人搞不清楚，以为日本的人事诉讼法也没有了，就一个家事事件程序法。不对，错。所以我们看到他的家事事件程序法的修改，其实是对《家事审判法》进行修改形成的。所以他最大的理念就是推进非讼程序现代化，因为原先我们的理论研究当中说非讼事件是强职权主义的色彩，但是他的修改是强化当事人的权利和程序保障，这个是现在的非讼程序理念。
日本的家事程序是两分，涉及到身份关系的，用人事诉讼法。就是身份事件，用人事诉讼法。家庭中其他事件和非讼事件用的是家事事件程序法。这里面是列了一个附表，附表1，附表2，这是附表1、附表2。那么这些事件以前在家事审判法中，有甲类事件，乙类事件。甲类事件比如说134件，乙类事件16件，现在又用列表做了说明。
法国主要在《民事诉讼法》和《民法典》当中有相关家事事件程序的规定，在《民法典》当中是某些案件特别程序研究，关于家庭案件司法程序，包括婚姻、亲子、收养、夫妻关系等等。在《民法典》当中有离婚程序，亲子关系、诉讼，收养关系的程序性规定。所以说法国，他是通过实体法和程序法的规定，来进行统一规范的，这个是法国的。
我们台湾地区。原先台湾里面是民诉法第九编叫《人事诉讼法》。第九编的《人事诉讼法》，是婚姻亲子禁治产宣告死亡，还有一个叫家事事件处理办法2006年颁布的，现在已经都终止了。后来他出台了《家事事件法》，那这个法是整合了民事诉讼中的《人事诉讼法》和《家事事件处理办法》以及《非讼事件法》里面的相关内容，把它整合到一块。所以就形成了一个混合的家事事件法。
所以它的法里面，性格尊严、性别平等、未成年子女的最大利益，和社会共同生活这样的一个程序法，依据这个来进行制定的。
那么它的特色我们也可以看一下保障性别平等。《宪法》上国民人权保障，人格尊严和平等精神是相呼应的，也就是说《宪法》的精神，在这样的一个程序法里面的体验。第二个它的特色就是统合立法，因为日本是两分。也就是它把家事身份非讼的，家事的非讼和家事的调节，三程序合一，统合在一块进行立法。
第三个贯彻纠纷一次性解决的要求，其实统合就体现了一次性解决，同时它的一次性解决还进行了拓展。所以说家事事件里面，除了身份关系的诉讼、非诉之外，还有家事财产关系诉讼，兼顾未成年子女之利益及家庭和谐，这也是它立法的特色。这是我们台湾地区的《家事事件法》。
它的总类甲乙丙丁戊，因为它要统合，所以它有五大类的案件。这五大类的案件，把它简要的分一下大家可以看一下，比如说甲乙丙丁戊，甲类叫有诉争性无处分权，那么这个主要是家事诉讼的确认诉讼这样的案件。那么这样一些案件，是从被告资格和通知参加对世效来讲，打勾的都是有。乙类事件是家事形成诉讼，是有诉争性，有一定程度的处分权，第一个是无处分权，比如说婚姻无效，比如说第二个标的有一定程度处分权，比如说离婚事件，有诉争，有一定程度的处分权，所以说是家事形成诉讼，都是人事诉讼，都是家事身份诉讼。甲类、乙类都是家事身份诉讼。
那丙类事件，是有一定程度的诉争性，有一定程度的处分权。那是家事诉讼财产诉讼，不是身份诉讼，是财产事件。有诉争性，有处分权所以这样一种情况下，就没有对世效，你不参加之后还可以通过其他的路径，就不是统合处理。那么丁类事件是无诉争性，无处分权，是典型的家事非诉，所以这种情况就不是强制调节，但是可以申请调节。
那么戊类，比如说抚养费支付的，那么这类案件按家事非讼事件处理，但实质上是诉讼事件，是叫诉讼事件非讼化处理。比如说抚养费支付的，以前一直是诉讼事件，但是现在把他非讼化了，因为这需要法院职权裁量才能去形成裁决的提醒。所以这也是强制调解的，这是台湾地区的。
那简要的回顾一下域外的家事诉讼的立法，所以说我们要把视野扩大。也就是说家事诉讼，我个人觉得我们应该把他扩大，不仅仅限于身份关系的诉讼，因为身份关系我们是作为一个核心，其他的一些纠纷围绕这个，是由于这个身份，跟这个身份有关系的，如果没有这个身份那样的一些家事财产诉讼，他可能就没有这样的特殊性了，因为亲人之争，熟人之争，跟陌生人之间的财产纠纷是不一样的，因此说我们要扩大到非讼和家事财产性的诉讼和其他的一些案件。
那我们大陆的家事诉讼程序的立法状况，那总体概念来看，我们国家有没有家事诉讼的法典？当然没有，我们都知道没有。但是当然我们又不能说我们没有家事诉讼的法，我们也有，我们这里有实质意义上的家事诉讼法，主要存在于《婚姻法》及其司法解释，《民诉法》的司法解释，《收养法》等这样的亲属法里面，他初步确立了他的基本的程序规范规则和规定。所以有没有？有。在哪里？就在这些地方。
那么具体的法律文件，《婚姻法》、《收养法》、《反家庭暴法》，《民诉法》，还有登记条例等等，这里面都可以找到。我们研究了一些，基本文本素材，所以有的时候我们要进行文本分析的话，这就是我们的文本。
那么具体的规范我就简略的说一下，比如说婚姻无效案件，或者撤销案件。这个是婚姻事件，对吧？这样一些婚姻事件，不如说婚姻无效事件，有诉争性、无处分权的。那我们为他规定的特别的程序。当事人是谁，所以在我们司法解释里面明确规定，比如说婚姻无效事件申请人是谁？撤销婚姻案件的当事人是谁？婚姻无效案件谁可以做第三人？那么如果婚姻无效案件，如果双方一方都死亡了，怎么来认定当事人？而且我们司法解释里面规定，这叫申请人被申请人。申请人被申请人说明它不是诉讼构造，诉讼构造是原告被告，有的国家是原告被告，但我们用申请人被申请人，说明它不是诉讼，是非讼程序就有特殊性。
所以司法解释第二条到第七条，就是对婚姻无效零星的案件程序问题做的规定。比如说禁止撤诉，比如说离婚案件中发生婚姻无效的，直接做无效宣告，不能离婚判决或驳回起诉。婚姻无效案件和附带事项分别处理，也就是我们的司法解释明确告诉你婚姻无效案件的效力问题的判决和子女财产这些是分别做判决书，那个可以上诉，这个不能上诉，所以他的规则不一样，设计也是不一样的。
还有有限审婚姻的效力问题。比如说我起诉离婚，你要求法院确认婚姻无效，有一个先后，有一个先审的法律效力问题，这是第一第二是婚姻无效案件的主体、当事人和程序问题。
第三离婚案件当中，无行为能力人起诉离婚的，那我们在婚姻法司法解释3里面讲到了，变更监护。先变成监护人，然后去起诉离婚，这个做出了规定。对离婚诉讼做的限制，家事诉讼中调解出不同的原则规定，比如说离婚应当进行调解，《婚姻法》里面有规定，那么婚姻法司法解释3第二条，还对妨碍查明亲子关系的后果做出推定，这是对亲子关系案件的程序做出了这样零星的规定，对家事身份案件的自认限制和职权调查。
这个在《民诉法》解释96条，对于涉及身份关系、国家利益等等，不适用前款自认的规定。就是自认的限制和自认的排除。《民诉法》64条第二款规定的，人民法院认为审理案件需要的证据包括，包括什么证据？涉及身份的关系。不要小看这样的几句话，这几句话就表明，在《民事诉讼法》的解释当中，也已经开始区分财产关系诉讼和家庭身份关系的诉讼的不同规则，至少在证据这一块，已经做出了明确的解释。
对家庭暴力案件的证据认定规则做出规定，比如说《反家暴法》第20条，人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。那么这个对于家庭暴力事实的认定它的证明标准，要低于一般的民事案件的的证明标准，实际上不是严格的证明。因为有的时候你要按照严格的记录来讲公安出警记录，出警记录没有调查，公安出警记的是谁谁谁报警了，他诉称什么了，或者他称了什么，就把这个记下来了，记下来怎么就证明是他打的？但是现在有报警的记录，有这样的东西法院有可以斟酌裁量来认定，给法院便于裁量的一个权利。还有人身保护类案件的程序，在《反家暴法》里面有非常多的篇幅做了规定。
第九个在《收养法》里面，解除收养关系收养无效明确规定；第十家事案件的不公开审理有原则规定。因为我们说不公开审理，比如说《民事诉讼法》规定，不公开审理有应当不公开的和可以不公开的，应当不公开的有有国家秘密和个人隐私，个人隐私大部分不是家庭问题吗。可以不公开的有离婚案件和涉及商业秘密的，这是可以不公开，可以申请的。所以从《民诉法》的规定里面，我们可以推导出家事案件不公开审理，有强制性的规定。
还有家事事件的可诉性的范围呈扩大趋势，那可诉性的范围，比如是《婚姻法》里面，可以向法院起诉，或者由人民法院判决，这样的条文在《婚姻法》里面，可以找到十几个，包括包括离婚和分割共同财产，抚养和监护的变更，子女抚养费的增加等等这样一些东西都是可以的，那么可诉性范围越来越大，在《婚姻法》里面规定，那么程序法里面也应该有相应的规定。
好了，简要的反思一下、评价一下。就是我们目前来讲，就是我们家事诉讼的立法规定，主要在《婚姻法》及其司法解释当中，零星的在《民诉法》及其司法解释当中。所以说规定总比没有规定好，从填补空白这一点来讲，我觉得积极的意义可见一般。
我自己到国外去交流的时候，在韩国，有一次我们的主题就是家事诉讼程度法，我们中国去了十个老师。当时我对中国家事诉讼2010年的时候，说你们有吗？我就跟他们讲，我们有。所以这样也不能太丢人，不能说我们就没有，我们泱泱大国，也是婚姻家庭大国，怎么能没有，我们有家事事件诉讼法，只不过不是法典，我们散见在这些东西里面。
但是我们回过头来看，我们要反思缺憾是非常非常大的。所以这个程序的规定是不完备、不系统、先天不足。因为你是在司法解释里面，所以你一定是零星的，比如说婚姻无效案件，只零星规定它的主体，它个别的程序，但是你有没有整个家事，事件程序、诉讼程序、总体原则，总体的这些规定？没有。所以说你是完全不系统的。
第二是低层次性。因为你是司法解释规定的。司法解释是什么？我们心知肚明对不对？不是立法，那我们对外宣传也可以有，我们也可以作为适用的一个依据，有效力的，司法解释是有法律效力有权解释，但是层次不一，效力偏低是不容否认的。
第三，由实体法及其司法解释对家事诉讼作出规定，这是逻辑不顺，且多半语焉不详，比如说婚姻无效案件一审终审，凭什么一审终审？哪里来的一审终审这样的权限？司法解释凭什么一视同仁。没有程序的规定。所以你司法解释出来一审终审，这个是不能说服的，是违法的。因为我们《民诉法》规定是两审终审，《宪法》里保障了你怎么能做这样的解释？因为某种意义上来讲是合适的，所以这是缺憾。
那么下面，我就讲一下我们家事诉讼程序制度化，立法展望。既然是零星的，不具体不规范，那么跟民诉法的相关规定，也不相协调。那从实践来看，其实我们国内包括我们今天来的这么多人，很多地方的法院都在搞着如火如荼的家事审判实践、改革或者探索，这个探索当中，也涌现出很多地真知灼见一些规律性东西，也提取出来。
我们当初是贾汪法院调研的时候，我当时很吃惊，我们贾汪法院搞的特别好，有规则，有一整套的东西。但是不见得套用到北京、上海的法院都能适用。那我们可以把这些东西抽样一下，形成立法的资源。所以我们的共识是有的，我们不能再头疼，所以有必要在立法层面，不能总是摸着石头过河了。
立法方面一个是立法思路。立法思路我们说家事案件本身是多元的，程序就不能是单一的程序。我也主张我们如果说要制定或者是呼吁制定，或者说我们研究我们应该有一个综合性的家事事件的程序。在家事事件综合程序领域，即便是家事诉讼领域，也应当与普通的民事诉讼程序有所区别。所以前提就是要有综合思维，同时要有区分性的思维。
那么立法理念和思维，首先确定家事事件程序实体、财产、诉讼程序相区分的立法理念和思维，在这个思维主导下进行立法，没有这个思维你的立法不可能。我举一个例子大家直观的看一下，这个是实务中的案子。男女是表兄弟姐妹，原告A、被告B，他们的母亲是亲姐妹，A、B两个人1998年登记结婚了，这是不符合我们《婚姻法》的结婚条件的。后来经常吵架，2008年十年以后，A女士向法院以双方系三代以内的旁系血亲，有禁止结婚的亲属关系为由向法院起诉，请求法院宣告其与被告B男士之间的婚姻无效。
开庭时，两个人一个都不来，申请人A女士，被申请人B男士。这个时候怎么办？婚姻无效案件原被告均不到庭法院怎么办？能不能按撤诉处理，能不能缺席判决。如果是财产性的诉讼纠纷怎么去解决？没有立法的支撑，而主要立法是我必须立的跟普通法不一样对不对，如果财产性的关系诉讼，原告不来就按撤诉处理就完事了。但是这个案件你能这么去做吗？我不能这样做，我依据何在？所以立法当中就要区分，才能立出这样的法律。区分度越大，立法的必要性，立法的这种可能性就越大。所以这个案子就给我们很多的思考，法官觉得很难办，有可能个案处理好了但是没有规则，第一个叫立法的思维区分。
第二个要明确家事诉讼立法之定位。刚才我也给大家看域外的，比如说德国像家事事件法全面非讼法不再实行判决程序，而用裁定程序。我们能这样吗？当然不能。我们跟德国有多大的差距？这个差距一光年的差距了。所以你不能说德国这样了，德国多先进了。好多东西在德国是先进的，拿到我们这是行不通的，因为我们哪有这样的思维，我们肯定不可能走家事事件全面非讼化的道理。
日本是两分，两分的好处是逻辑顺畅。家事事件关系和其他的家事事件，逻辑上是非常顺畅的，法理也是能非常好的应对的。所以说在日本是两分，在台湾地区我们看到是统合，把家事事件分两个，诉讼事件用判决程序，非讼事件用裁定程序，裁定程序增加了合议裁定和适当裁定，背后支撑的是程序选择权法理。当然台湾地区我们也请过一些老师到我们南师大专门做交流，他们的观点不是太一样。也有反对的声音，但是已经实施了一段时间，也是有一定的效果的。因此台湾地区，我个人觉得值得我们去参考借鉴。这是第二个，我们要明确定位。
我个人觉得统合的背景下进行两分，为什么？我们两分制两个法谈何容易。因为你说我先定了这个法，再定了那个法，人大或者说法工委，是那么让我们摆布的？我们能立一个就不错了，能把东西融进去就不错了，所以我们从现实出发一个法把内容融进去，这可能是一个比较好的选择。
第三是规划家事事件程序的内部子程序。内部子程序可以形成一个逻辑顺序这样的构造，比如说一个身份关系的诉讼程序，我就不要再分甲类、乙类家事身份里面的确认诉讼和刑事诉讼，我们就可以是家事身份诉讼程序。不一定分那么细，因为分那么细，我们也没有到那么样的程度。如果说我们将来进一步发展的话，我们可以把它内分再细分。
第二家事调解程序，对调解进行规范。第三涉及家庭财产关系的民事诉讼程序。那么这一个板块里面也涵盖了很多的纠纷，包括家庭成员亲权、婚约、离婚赔偿、继承等等。那么有些不仅仅有诉争性，而且也有处分权，那么这样一些案件，我们要照顾它的特殊性。刚才我说了它毕竟是家庭成员之间的纷争，所以它如果有什么样的一些想法，你觉得维护家庭和谐，维护子女的最佳利益，可能我们寻着这个思路去，而不是仅仅围绕财产性的争议。这是第三个。
第四家事非讼程序，针对的是家事事件中无诉争性或较无诉争性。当事人无处分权或者较无处分权，我们把它分成这样的。
第五是家事保全程序，家事保全跟别的也不一样，英美法国家的家事法院我看它有一个非常特殊的，叫家事法院的令，但是这个令实际上也是一种表现形态，有很多。
第六是家事执行程序。这个我们是特别需要的，如果说其他的不需要，生活需要债权的执行，尤其是未成年人，当然离婚一方，老年人这样一些，要采取非常规的方法，不能跟他们一样的。探望权案件的执行，夫妻财产分配的执行等等。这是第一思维问题。
第二，要想制定家事诉讼法，要厘清程序法和实体法的关系。家事审判程序法法制化需要实体法的配合，否则缺乏根基。我们之前看德国的家事事件法的发展历程，每一次的修改都是在实体法修改上完成的。所以你离婚法修改了，亲子法的内容修改了，那家事事件的程序法随之修改。所以你没有具体制度的规定，该项制度来设计的程序就成了无本之木，你怎么设计？我看我们有些法院说子女认领纠纷等，我们有吗？我们有这种实体法的认领吗？没有哪来纠纷？以前最高法院还有，后来要求抚养费结合在一起，成为你要申请支付抚养费的去确认了。
给大家探讨一个案例，从案例来看没有规定怎么去做？比如说这个案情，是我们南京秦淮法院判的。生父生母和儿子，儿子一岁左右，生父母离婚，儿子由生父抚养，后来生父结婚了，这个儿子又跟生父和继母共同生活，一直生活了10几年，14岁左右生父突然死亡，继母起诉要求生母对继子进行抚养和监护。也就是说这个孩子的生父死了，我是继母，我不抚养了，你抚养吧，就是让他亲母抚养去。
生母说不行不行。为什么？我跟他没感情，我们十几年没见过面，现在突然把十几岁的孩子给我，我也没工作，也没有能力去抚养，所以坚决不要。而这边说我这边跟他没血缘关系，不是我的孩子我不要。你是法院怎么办？法院法官就走访，说这孩子很乖，后来继母就告诉他，他去见见他，之前都不太知道亲妈，现在知道一个亲妈他也很激动，因为每个人血缘冥冥之中有一种力量牵引着他，他也愿意回去。但是他亲母说不要他，反而不能告诉他亲妈不要你。对吧？这孩子很乖，回去看书做作业，还给他继母倒水、洗衣服什么的。
怎么处理？这里面有好多问题，比如说法律层面的，儿子的监护人到底是谁？继母、继子之间是什么关系？亲母亲子之间是什么关系？继母是否更有变更监护人的请求权？依据何在？有没有诉讼利益？生母拒绝接收变更亲子监护人，有没有法律依据，依据何在？继父母关系能不能解除，如何解除。你说你怎么形成的，你是事实形成，那我能不能事实解除？这都是实体法有解决的，实体法没讲，我怎么办？实体法必要有。
这是法律层面如果说继母跟继子之间有父母子女关系，你凭什么给他弄走。如果你有父母子女关系，那你亲母跟他之间是什么关系，双重的父母关系，如果你收养了这边就应该没有才对，所以这是实体法的问题。
现实层面的问题，如果亲生母亲确实因为隔阂，无法建立亲子感情，甚至对这个儿子厌恶，法院能判处强行变更吗？能强制执行吗？能不能改由其他近亲属执行抚养监护？需不需要剥夺他亲母的监护权，这些都是问题。还有一个终止的问题怎么保护儿童最大利益？这个案子折射出来的。这个案子很难，就让我们去讨论，我说我们讨论只能是就个案，就没有规则。
比如说继承案件当中，甲乙当中存在借贷关系，甲为债权人，乙债务人，债务100万。后来乙因为意外死亡，甲起诉乙应该由女儿偿还债款。乙的妻女表示我们放弃继承，放弃继承好了不要告我了，我要退出诉讼，我现在走了，退出去了。这里面的问题就是，如果放弃继承人有效，诉讼当事人怎么列明，怎么列明当事人？本案如何处理债务如何实现？如何防止债务人死亡后，债务人的财产不当减少？因为我作为债权人，债务人死掉了，我对你的财产我是够不着，伸不着，看不见的对不对，如果靠近财产，财产转移了我怎么办？那么这个也是实体法的问题。
那么实务当中这样的案例很多，法院处理也是不一样的，有的是支持的，诉讼过程当中，法院有一个案例，他说你放弃继承权，根据最高法院的意见，继承人放弃继承权导致不能履行义务的，放弃继承行为无效，为保护债权人合法权益，原审法院认定，放弃继承行为无效。判决对继承人实际财产价值为限，清偿债务。那么这个案例就是按照的二审案件。
类似的案件有很多，那问题是存有遗产的人，继承法规定，存有遗产的人应当妥善保管财产，任何人不得侵吞争夺。放弃继承有没有保管义务？实体法上没有关于遗产管理人和遗嘱执行人的明确规定，没有被继承人死亡时的财产“冻结”制度。如果说我有一个财产冻结制度，这人一死，他的财产冻结了不能动，不能动辄无效，那债权人相对来讲他的权益还有权保障。那你死了不声不响的，我几年以后才知道，或者说我最后一个知道的。我放弃继承，如果说你没有这些制度的话，那起诉到法院，我告谁去？第二可能难以实现遗产清偿目的，或者说能但是有较大的障碍和麻烦；第三无法防止债权人、继承人，利用便利的身份侵吞遗产。这是实体法的问题。
上海闵行的案子。这个案子里面你看你又是买来的卵子，提供卵子的母亲和孕育的母亲，和养育的母亲是不一样的，基因母、分娩母和抚养母三个不一样，基因父是明确的死掉的。所以判决结果我们也知道，是给他的爷爷奶奶了。爷爷奶奶跟他有最近的血缘关系，把母亲排除在外了。
那么这个里面亲子关系的确定，立法上由什么确定？人工生殖子女的亲子关系，到底如何确认？基因父、血缘父、法律父，那么同样母亲也是这样的，我们这个案件的母亲就是三重母亲，子女有对出生的知悉权，子女知悉自我真实出生的权利，是一项具有高度人身属性的权利。
有的国家把它上升为宪法性的权利，但是血统真实和身份安定如何协定？需要实体法思考。儿童利益最大化如何去体现？所以说在民法当中的时效问题，在身份法里面有没有时效问题？有的时候有没有善意的谎言的问题？国外的传统，实体法没有人工生殖问题，所以传统实体法确定亲子关系，一为亲缘，二为收养。血缘怎么来的，母亲跟子女出生分娩，这个事实确定了，但是现在有人工生殖了，分娩不一定就是他的母亲，因为你是出借子宫的。
然后现在社会增加了很多，比如说人工生殖子女的亲子关系，尤其是非法出生的子女。比如说那个孩子，上海闵行就是非法出生的，但是孩子不是非法的，出生的过程父母是非法的，但是孩子不是非法的。那你怎么去规定，这是亲属法任重道远的事情。所以说家事诉讼立法，不是说我们坐下来研究一下，抄抄条文，明天就出来了，抄条文好，但是你没有支撑怎么行？实务中问题多多。
第三，我们就说家事法官的思维。我们说我们现在家事的审判的实践走在前面了，我们也培养了一批家事法官，要有家事审判的思维。那我们说家事思维切忌单一化的思维，要有类型化的应对思路，理性认知的应对诉讼法理、非讼法理、交错试用的原则，要活化家事调解。
有的人说你们家事调解就是和稀泥，我说那是你不理解，我们家事审判也是专业化的，不是你想的老大妈就可以了，那是以前。现在老大妈也不灵了，有一些传统性乡土的关系还在的老娘舅、老大妈还有用。但是现在有多少是属于这种类型？所以我们要运用调解的技术，我们要有技术派的人，不仅仅是和稀泥的，和稀泥我们是需要的，不是不需要的，还有借力社会公益和公益机构，注意统合处理。不要深纠纷，比如说这个纠纷不统合处理，我一揽子解决。我就管我这一块，我这块解决了，后续我不管了，是其他法官的，这是不负责任，既对国家不负责任，也对家庭不负责任。
举个例子，比如说男的60岁，女的25岁结婚了，结婚以后住在某个地方，之后女的就跑掉了，没有履行同居义务。这个老头多次跟女方沟通，没有结果，女的不回来。甲向法院起诉，要求女方履行同居义务。请问同居义务是否有可诉性。法院应该如何处理同居事件？诉讼后果如何？有没有可诉性，一个是立法问题，一个是司法问题。
难道义务履行一定是强制她做这个行为吗？我可以诉，可诉以后我怎么处理，我可以调节，可以判决，这个判决不可强制执行。所以不是说有判决都可强制执行，这是一个。假如说甲男向地方法院家事法庭起诉离婚，同时请求女方偿还向他借的款项100万，法院怎么办？这个是不是可诉的问题，怎么处理？我认为可诉，只要是立法的规定，就可诉。怎么处理？调解。
再看一个案例。甲男与乙女结婚，生育一个儿子丙。后甲发现乙女婚姻关系存续期间跟丁交往通奸，并且将婚后个人财产赠送了丁。因协议离婚不成，起诉要求法院判决离婚，提出了离婚请求。离婚总额赔偿，撤销财产赠予，分割夫妻共同财产等等，男方提出这么多的请求，我们法官的思维，你看这么多的请求，我要统合处理。但是大家看，这些诉是什么性质的，能不能合并审理？我把他分类一下，请求离婚那是家事身份诉讼，离婚损害赔偿是家事财产诉讼，撤销财产争议是一般财产诉讼，分割夫妻共同财产是家事财产诉讼，未成年人子女抚养是家事诉讼事件非讼化，争夺抚养费，家事非诉事件。
所以我把它做了这样的区分，为什么要区分？你头脑里面有一根思维，也就是说这个我用诉讼、法理。那个我要强化保障当事人的程序权利，那个我要强化职权的调查，强化法官的职权作用。所以你看这样一些东西能不能合并审理？需要立法规定，法官也应该有这样的思维。
所以我们看台湾地区是这样规定的，数个家事诉讼事件，一概得以合并。只要是家事诉讼事件，一概得以合并。家事诉讼事件与家事非讼事件，请求权基础事实相牵连的可以合并。对于一般性的财产案件，能不能家事财产案全和审办案件合？那么台湾地区的家事事件，如果基于合议我就可以合议，如果基于统合处理必要，或者当事人已就本案为陈述的，我也可以统合起来，除此之外，我已经把民事案件移送到其他的管辖法院去进行。有这样的立法，我有这样的思维，这样的案子在审理的时候就容易了。
最后一个案例甲男与乙女结婚，生有一个儿子丙。后两人因性格不合，分居一年有余。甲男向法院起诉离婚，要求离婚后对丙行使亲权，同时请求法院乙代垫未成年子女抚养费，以及离婚后未成年子女将来抚养费。本案存在几个家事事件类型，法院可以依据职权命调查官调查特定事项？特定事项是指哪些事项？能不能去调查乙女的财产状况？待定抚养费和离婚后支付抚养费有什么区别？程序法有没有区别？调查费用谁来支付？那么这些问题我就讲一个代垫抚养费和离婚后支付抚养费的问题。
案件类型刚才我们已经分析过了，离婚事件家事诉讼、身份诉讼、亲权确定时间、家事非讼事件、离婚财产分割事件、家事财产事件、代垫抚养费家事财产非讼化事件、探望权事件、家事非讼事件。所以我们先把这个事件分割了一下都是可以合并的。
那么这个里面需要进行程序法理的交错，这个里面垫抚养费是过去发生的事实。他可能存在不当得利返还的请求权基础对不对？我们生活中也有，说我代垫的抚养费我现在要求你支付。那代垫抚养费支付，法院有的会困惑，到底子女去起诉要求父亲来支付代垫抚养费还是由母亲来代为起诉？我个人觉得应该是母亲，因为母亲已经帮你花了这个钱，代垫是我垫的，我花的钱是我花的钱，母亲应该是起诉。
代垫的抚养费本质上来讲，因为是过去的，所以有请求权基础这样的不当得利也可能存在。但是未来抚养费就没有这个基础，未来的抚养费，还有10年，孩子在我们这还有十几年，你要抚养费。但是这两个都是抚养事件，原事件你要统合处理。但是统合出来的案件程序法理是不一样的，代垫抚养费反映必须根据事实资料和证据资料进行同意。比如说我有清偿、时效抗辩，我可以提出抗辩。当事人原则上可以自认，我可不可以不要？可以。但是未来抚养费包括数额和给付方法，一方面在声明上有处分权主义的特别规定，比如台湾地区的规定，法院命其付家庭抚养费、赡养费的方式，并给付方法不受申请人的约束，所以说是缓和了处分权主义，不是完全的处分权主义。
另一方面，法院也必须审查父母各自的经济能力及未成年子女的最佳利益，而为适当性裁量判断，因此父母可以完全处分的，父母说我不要抚养费了可不可以？不一定。因为你根本没有能力，他有钱但是你都不要付抚养费了，我自己砸锅卖铁去养活孩子，法院同不同意？因为不是你自己，因为涉及到未成年人利益。所以法院对于裁判权的事实和证据，法院依职权调查，不利于子女自认的，法院不受约束。法院来讲没有这个思维肯定是不行的。
主持人：促使我们看到陈教授从调查中，从实务和案例分析中，让我们看到了当前立法的必要性和紧迫性。希望您这个调查继续下去，我们大家如果有相同的看法都给她提建议。
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