二维码调包事件的刑责分析

 

最近，法律圈流行着一个实际案例，南京张磊律师于9月19日在微博发布一则消息：“楼下小区超市今天抓了一个小偷，但并没有偷任何东西，他只是把店里支付的二维码偷偷换成了自己的，店主一个月后结款才发现。据说这个月他通过几家店已经默默在家收了70多万元。”

这样一则案例，短短两天，已经被刑事法律圈炒得热火朝天。

昨日，法律读库发出一个提问：此行为构成盗窃罪，诈骗罪，还是其他？

刑事实务也征集了相关的答案。

从法律读库的留言区和刑事实务的答案来看，本案的争议焦点集中在了盗窃罪还是诈骗罪上。

 

那么，盗窃罪和诈骗罪到底应该如何区分？

 

一、刑事审判参考案件中的调包案件如何认定

 

（一）举例参照

《刑事审判参考》第492号有一个案例——朱影盗窃案这个案例中，讲明了对以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何定性的问题。

 

案件的基本事实为：

2007年11月1日11时许，被告人朱影伙同李夏云（另案处理）到环翠区羊亭镇港头村王本香家，以驱鬼为由，诱骗王拿出人民币430元及价值人民币1840元的黄金首饰作为道具，交给被告人“施法驱鬼”。朱影将上述财物用纸包好后，在“施法”过程中，乘被害人王本香不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，待“施法”完毕，将该假纸包交还被害人，并嘱咐3日后才能打开，随后将被害人的上述财物带离现场。朱影还采用上述手段，实施了另外两起犯罪事实。

 

公诉机关以诈骗罪起诉，法院以盗窃罪判决。法院认为，被告人朱影伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。朱影与他人共同犯罪过程中，先采用虚构事实的方法欺骗他人拿出财物，后又乘机采用调包的手段窃取该财物，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故其行为不应认定为诈骗罪。

基于这个案件，提炼出一个问题，就是：行为人采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段，非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪？

（二）规则提炼

从这个案件中可以看出：判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗而得。

 

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的诈欺方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，秘密将财物取走。据此，区分盗窃罪与诈骗罪一般不难。但是，当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的，交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段和方法的，则容易产生定性上的分歧。

 

我们认为，在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。

 

就举例之案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和行为。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。本案中，被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物“施法驱鬼”，虽然形式上财物已经交付被告人实际持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下，行为过程均发生在被害人的家中，被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权。因此，这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。对被害人来说，被告人趁被害人不备调包取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”，并不带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的掉包秘密窃取行为所致。如果说被告人的行为成立诈骗罪，则意味着被告人接到财物时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这恐怕与法理不合。

 

其次，被告人非法取得财物主要是以掉包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密窃取的性质。正是被告人实施的“调包”这一秘密手法，使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上，因而被告人最终通过调包手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。

 

二、本案应认定诈骗

 

（一）财物到手直接行为是判断标准

 

本案也是一个调包案件，不同的是，参考案例中是调包财物，本案是调包二维码。

两个都是表象上骗盗结合的案件，都具有调包的行为，但是却不一定有同样的定性。

 

如上所述，在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。

 

在参照案例的调包案件中，被害人表面上“有处分意思和处分行为”，但是被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”，并不带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为，因此这种行为并不属于诈骗罪中的处分行为。

 

通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密窃取的性质。正是被告人实施的“调包”这一秘密手法，使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上，因此被告人取得财物的支配与控制完全是后来的掉包秘密窃取行为所致。

 

 具体到本案中，正好相反。调包二维码在表面上像是秘密窃取，但是实际上行为人通过秘密调包二维码，只是其骗取货款到手的辅助手段行为。调包二维码并不能直接获取财物，本案中真正使钱财到手的行为，还是买家扫描二维码支付的行为。

 

不得不说，张磊律师在表述案例本身时，用了“小偷”这样的概念，也误导了一部分群众。

 

（二）替代案例

 

抛去张磊律师的表述误导，我们使用一个替代案例来理解。

 

在古代，买家甲和商家乙约定，在某客栈门前见面，乙手持信物，就是一枚自家印章。这恰好被商家乙门前的路人丁听到。于是丁持了一枚伪造印章，在乙到达之前，截住甲，向甲出示印章，甲看到信物，误以为真，交给丁货款，返回家中。商家乙到达之后，左等右等，后才得知货款已被人截胡。

 

那么在本案中，同样也是调包了信物，甲支付了货款，对于丁能认定盗窃罪吗，显然不能。很明显，是丁骗取了货款。

 

现在回到二维码案例，调包了二维码，并不等于调包财物。本案中的关键行为还是买家的扫描二维码行为。买家误以为该二维码就是店家的二维码，进而处分财物，支付货款，其处分行为是基于认识错误，而认识错误的产生是由于调包人的欺骗行为。买家人的处分意识也符合诈骗罪的三个特征：（1）处分对象明确性，即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思；（2）处分外在形式自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财物；（3）处分结果明晰性，即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。

 

虽然调包人没有用言语表达虚构事实、隐瞒真相的情节，但是其实际行动就是在表达：“我这个二维码就是店家的二维码，你来支付啊！”这分明就是虚构事实和隐瞒真相的行为。调包人也恰恰通过买家的处分行为直接取得了财物。

  

虽然本案中无论是调包二维码还是坐等收款，都是在人不知鬼不觉的情况下秘密进行的。但是这种秘密进行仅是数字化时代的一种行为表象，其本质上的行为还是诈骗行为。类似的还有用伪造的信用卡在ATM机上取钱，同样是信用卡诈骗。

调包人是直接从买家取得财物，并不是从店主处取得店主已实际占有的财物。而且，从买家取得财物，也是“骗取”而非“窃取”。

 

本案中，认定诈骗的难点貌似是不好确定被害人。实际上，本案是一则三角诈骗案例。处分人是买家，受害人却是店主。此处，比较同意苏州检察院公诉二处处长王勇的观点。

 

最后一句，调包二维码事件，要看关键核心行为，不要被表象迷惑。

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