司法实践的认定
最高人民法院公报案例“周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”中，人民法院认为：补充协议第6条第2款系开发商提供的，其内容显然置购房人的利益于不顾，导致其权益处于不确定状态，免除了开发商按时交付房地产权属证书的义务。根据合同法第三十九条、第四十条规定，应当认定该条款为无效的格式条款。
笔者通过案例检索系统检索公开之案例进行汇总、分析。截至2018年2月5日，各地高级人民法院公开的同类型案例共计90个。其中，仅有7个案例认定不属于格式条款，10个案例未予明确，剩余73个案例均认定商品房买卖合同的补充协议的条款属于格式条款。可见，实践中更倾向于将商品房买卖合同的补充协议的约定认定为格式条款。
法律分析
根据合同法第三十九条第二款之规定，所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。故其包含两个构成要件：一是该条款属于一方当事人为了重复使用而预先拟定的；二是在订立合同时未与对方协商。在商品房买卖中，开发商通常面对成百上千的购房人，从“效率”和“统一”的角度出发，大都选择预先拟定相关条款，并限制购房人对相关条款进行修改。因此，客观上大部分商品房买卖合同的补充协议条款都符合格式条款的认定标准。
合同法中之所以规范格式条款，系为了防止其违反“公平原则”，不能反映合同相对方的“真实意思”。故，在效力上，提供格式条款一方如未履行必要的提示和说明义务，导致相对方未能注意到免除合同制定方责任或者限制相对方行使权利的条款，相对方有权申请撤销该条款。若格式条款存在两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。此外，《合同法》第四十条列举了格式条款的几种“法定无效情形”，即提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款均应被认定为无效。
律师建议
开发商利用自身的优势地位订立显失公平的格式条款对于开发商及购房人而言均是不利的。对于开发商而言，相关条款存在被申请撤销或直接被认定为无效之风险。而对于购房人而言，又必须耗费大量的时间和精力将其推翻。因此，笔者认为在签订补充协议时，开发商应当采取如下措施，防范格式条款之风险，实现开发商与购房人双赢。
01
遵循“公平原则”确定双方之间的权利义务
所谓的“公平原则”并非要求双方的权利义务必须严格“对等”或“等价”，适度的利益倾斜为法律所接受，不会被轻易地认定为无效。
02
确保“真实意思表示”，双方协商确定重要条款
所谓的实现购房人的“真实意思表示”，并非要求必须由双方从零开始协商，实际操作中也难以实现。笔者认为，对于重要的补充协议条款可以通过设置“可选项”或设置为“手写条款”等变通形式实现“协商”。通过该种方式，一方面可以提醒购房人注意该条款，避免购房人违背真实意思表示签订该合同；另一方面选择或填写的过程实际上即为双方协商的过程。该部分条款也不易被归入格式条款。
03
对于重要条款开发商应当履行提示和说明义务
对于重要条款开发商应当使用“特殊文字”、“符号”、“字体”等特别标识提醒购房人注意，并在购房人要求时对该条款予以说明。如可以使用“特别提醒”、“提醒注意”等文字，或使用△等符号，或使用较大字体、字体加粗等方式。如此，对于购房人而言，基于开发商的提醒，可以权衡其中之利弊，作出真实之意思表示；而对于开发商而言，更可防范相关条款被撤销之风险，实现双赢。
林伙忠律师简介：
林伙忠律师，锦天城律师事务所高级合伙人、厦门仲裁委员会仲裁员、福州仲裁委员会仲裁员。
主要法律服务领域：民商事诉讼与仲裁、房地产与建设工程、股权投资、公司并购、银行与金融等。
苏山湖律师简介：
苏山湖律师，上海锦天城（福州）律师事务所律师
主要法律服务领域：民商事诉讼与仲裁、房地产与建设工程、公司并购等。
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