开 场
朋友们，晚上好，我是肖之娥律师，欢迎来到大案刑辩论坛第5讲。这一讲的主讲人是清华大学博士、苏州大学王建法学院副教授吴俊老师。
吴俊老师长期从事的是民事诉讼领域的教学、研究和实务，但这几年开始在刑事辩护领域崭露头脚，参与了芜湖谢留卿案，池州两陈涉黑案，都是很难啃的案子。今天他正在包头，参与包头案的辩护，该案由冯延强律师携郑世保教授、范辰、王振江、李爱军、黄佳德、李晵珍、周海洋等律师，徐昕老师参与的一起重大案件。
最近这案件影响很大。截肢、脑出血、脑梗、肾移植术后、多器官功能衰竭……的王永明，被稀土检察院批捕，看守所拒收，被关在包头东河区医院。这样的残疾人，随时面临生命危险的人都能批捕，有律师说案子办的惨绝人寰。
连本地律师都认为明显不构成涉黑，明显是人为拔高，其他罪名也基本不能成立。刚刚还看到消息，一个月前当地就召开了“大三长”“小三长”联席会议，检察院审查起诉阶段就和法院达成共识。这严重违反了刑诉法和宪法，法检丧失了基本的独立性，依据法律和法理，应当指定其他检察院审查起诉，其他法院去审判。我们期待这个案子，经过这一批知名律师的依法辩护，当地能依法公正处理。
吴俊博士从民事诉讼转战刑事诉讼，看到这么残酷的刑事司法实践，信心没有被打击，反而越战越勇。真是一入刑辩深似海啊。
今天吴俊老师演讲的主题是《民事思维在刑事辩护中的应用》。这个内容我非常感兴趣，很多案件，比如鹿邑轮毂案，涉嫌生产销售假冒伪劣产品罪，没有一个客户说他们的轮毂是假冒伪劣产品，一个投诉都没有，民事纠纷都没有一个，就刑事追诉了。刑事手段插手经济纠纷的案件，刑民交叉的案件，都非常复杂。
所以我非常期待吴俊老师的演讲，看对我们刑辩律师有什么启发。
民事思维在刑事辩护中的应用
吴俊
抓住细节，魔鬼隐藏在细节之中，细节常常能推动案件的进展，变成辩护人的抓手，甚至直接决定案件结果。 王亚新教授《社会变革中的民事诉讼》一书的序言中曾指出：现代西方，一切诉讼制度、审判制度其实都是以民事诉讼为蓝本的。
我的专业是民事诉讼，关注事实认定到法律适用这一民事审判的全过程，研究的是法官进行民事审判的技术和方法。虽然积累了比较丰富的民事代理经验，但是自2016年起我开始从事刑事辩护工作以后，我发现了两个问题。
一是中国刑事诉讼与民事诉讼的逻辑，存在巨大的差异。这种差异是不正常的。可以说没有哪个国家的民事诉讼和刑事诉讼，像中国这样呈现巨大的程序技术和诉讼构造差异，而这背后是诉讼程序理念、司法正义观念的差异。
二是我国的市场经济和私权体系建设晚于刑事法制建设，国家在治理过程中重刑事手段轻民事手段。可以说，我国是先有了比较全面的规制市民生活的刑法，刑法对我们的市民生活进行几乎了事无巨细的调整之后，我们才开始建设民商事法律体系，由此导致的结果是，因此我们的刑法，过多的并过度的介入到了我们的市民生活和民事法律关系当中。甚至正常的民事救济手段，也刑事化了。
从原理的角度，刑法应该是社会关系的最后一道调整机制，只有民事手段的调整不能实现正义的时候，才允许刑事手段的介入。民事法律关系、民事救济机制是刑事犯罪的过滤机制。在我们的民法典即将出台，在民事法律关系和民事权利体系已经十分发达了的今天，我们需要重新检讨民事和刑事之间的关系。
刑事辩护是帮助人和拯救人的事业。只要是有助于提高刑事司法的理性度、精致度、公正度的知识和技能，都是刑事辩护的手段。通过民事法律关系来实现出罪，是刑辩的一条新思路。同时呢，民事诉讼程序和民事证据思维，对刑事辩护也会有所启发。这是因此，我选择了《民事思维在刑事辩护中的应用》这一主题，来和大家一起交流。
在我们刑法分则规定的罪名中，有一个罪名是必须要用民事思维来进行辩护的，那就是民事枉法裁判罪。《刑法》第三百九十九条第二款规定：“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”如果你不懂得民事诉讼、民事审判的规则、技术乃至习惯性做法，比如当事人适格、释明权、要件事实的识别、举证责任的分配、逾期证据的处理、法律的类推适用等，你就没有办法判断民事法官的裁判是不是故意违背事实和法律，更没有办法进行是否入罪的判断。
民事思维在刑事辩护中的应用的经典案例，是王成忠案：
徐昕教授、肖之娥律师、李金星律师在给二审法官王成忠以及一审法官张大庆的辩护中，已经阐述了民事审判的思维。经典案例值得反复研判。王成忠案引起了广泛的社会关注，尤其是引起了民事法官的广泛关注。毫不夸张的说，如果王成忠和张大庆被定罪，那二审改判的案件，一审法官都可以被抓起来。再审改判的案件，一二审法官都可以被抓起来。
接下来我将就王成忠被指控的枉法裁判的民事案件，即郭永贵诉郭长兴、第三人李国辉合同纠纷案，从民事审判的方法和技术的角度，进行全面解析。我们先通过已经公开的裁判文书，来看一下案情。
1.2008年4月29日，吉林省海外实业有限公司(贺诗昌)与李笑岩的妻子金宝华签订《林地买卖说明》，林地转让价款为50万元。李笑岩在建安林业站办理林权证相关手续时，将林地权属登记在了郭永贵名下。林权证是郭永贵的名字，但是林地实际是李笑岩的。登记在郭永贵其名下是一种担保方式，目的是为了担保郭永贵对李笑岩的90万元债权。（让予担保）
2.2015年11月12日，郭永贵与郭长兴签订《林地林权转让协议书》一份，约定郭永贵将其所有的位于东辽县建安镇安义村四组、五组、六组的1150亩林地林权转让给郭长兴，未约定价款，该协议由李笑岩作为郭永贵的代理人与郭长兴签订。（李笑岩与郭长兴签字）同日，郭永贵与郭长兴再次签订《林地林权转让协议书》一份，约定了转让价款为600万元。转让价款为600万元协议书中出让方由李笑岩代郭永贵签字并按手印，受让方由第三人李国辉代郭长兴签字并按手印，李笑岩为郭永贵代理人。（李笑岩与李国辉签字）
3.2015年11月13日，经东辽县林业局准许，案涉林地进行了产权变更，原登记在森林或林木所有权权利人即郭永贵名下的1150亩林地变更登记为郭长兴名下。在林业局办理林地林权转让变更过程中备案的转让协议是一份转让价款为60万元的转让协议书。（李笑岩与郭长兴签字）
4.李笑岩欠郭长兴130万元后，郭长兴先后自己（8万）及通过第三人李国辉（30万+20万）给李笑岩打款58万元。2016年11月27日，李笑岩给郭长兴出具188万元欠条一张。（58万是林权转让款）
5.郭永贵：2017年11月，郭永贵提起第一次诉讼。合同签订后，原告依约定配合被告办理了权属更名手续，但被告仅支付了38万元转让款，因合同对付款方式未予明确约定，事后又未达成补充协议，原告要求被告立即全额给付剩余转让款，被告拒绝后原告提起诉讼，经案外人调解，同意先支付80万元，余款另行支付，但要求原告撤诉。原告撤诉后，被告只支付了20万元。
6.郭永贵：2017年12月，郭永贵提起第二次诉讼。要求郭长兴给付林地转让款542万元（扣除过户前后，郭长兴通过李国辉担保借给李笑岩款50万元及直接汇给李笑岩过户费8万元，合计58万元），并承担本案诉讼费用。
7.郭长兴：李笑岩欠郭长兴人民币130万元，李笑岩委托郭长兴将林地转让，并对转让款优先受偿。58万元是借给李笑岩的，截止2016年11月27日李笑岩共欠郭长兴188万元，并出具了欠条。（代买关系）
郭长兴意见的变化。一审：坚持是代卖关系。二审：即使是买卖，也是60万为对价的林权转让合同关系。
在二审期间，郭长兴自行委托吉林市大林森林资源资产价格评估有限公司，于2017年6月9日作出评估报告，以2017年6月3日为基准日，结论为案涉林木现值为1872615元，又于2017年6月11日作出补充函，补充意见为案涉林地使用价值为513843元；于2017年6月11日委托吉林绿金林权交易服务有限公司作出《辽源市郭长兴林权交易价格咨询报告单》，结论为案涉林权交易价格为161万元。郭长兴提供上述证据，欲证明一审采信合同价款为600万元与评估价值相差甚远，显失公平。而60万元的价格是双方真实意思表示，应以60万元的价款作为定案依据。本院审查认为，郭长兴在诉讼中，超过举证期限后未向人民法院申请，自行委托相关机构所作出的鉴定意见不属于新证据，故对上述证据不予采纳。一审查明的事实基本属实，予以确认。（二审判决日期 2017.6.26）
一审与二审法官认识的差异。一审：容忍代理。《民法通则》第66条第1款第3句：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”二审：民事代理（口头委托）。
王成忠案刑事一审判决的问题。证人型第三人。应当采纳的证据？违背自由心证？（违背自己的良心）
一、民事（诉讼）程序思维
当然解释：刑事诉讼中程序保障的水平绝不应该低于民事诉讼！
并案的问题（利害关系人程序保障）：共同犯罪、对合犯、关联犯罪
法律适用观点的开示
民事判决书/调解书效力问题：实质性确定力（既判力）
附带民事公益诉讼中的（惩罚性）赔偿
二、民事证据思维
法律要件分类说
鉴定的形式要件
证明妨碍的规则
三、民事实体思维
民事/行政合法行为：法秩序统一原理。
法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态。如果法律为公民提供的行为规范之间存在相互矛盾，则公民在社会生活中无所适从。规范矛盾一般是指，一个行为在法律秩序中同时被禁止和允许，或者被禁止和被命令，也就是说，一个行为同时是合法和违法的。（吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，《法学评论》 2019年第3期）
芜湖谢留卿案
安徽池州两陈涉黑案件
包头王永明等涉黑案
李效海案
吴妹妹诉孙子物权纠纷案
义乌吴政华案
结语
刑事辩护就是一场竞技运动，可以或者应当照搬奥运精神，做到更高、更快、更强。比如在民事纠纷与犯罪之间，如果只是用民事纠纷这样的词汇去否定起诉书指控的犯罪，力度显然不够。对于每一个具体的犯罪构成要素的分析，如何才能更进一步？民事法律关系理论，或许就是一把利器。用它去将含糊、概括的指控进行具体细致的剖析，彻底瓦解指控。（冯延强）
法律人的技艺，就是论证！越是能够驾驭得好这项技艺，就越能成为一名成功的律师，越能成为一位受尊敬的法官。
特约评论员卢义杰点评
曾有人戏言，律师辩护刑民交叉案件时，可多与办案人员探讨民法，说不定比探讨刑法更有效果。虽是玩笑话，却道出了一些民事纠纷被拔高为刑事案件、部分办案人员不精通民法的事实。“刑法是最后法”这句话早已被讲烂，但我们的视野里，这几年依然多了王成忠、谢留卿等熟悉的名字。事实上，但凡民事纠纷刑事化的案件，指控及卷宗常是掐头去尾、避重就轻，隐去或混淆了与民事纠纷有关的关键情节、关键证据，而辩护人的工作，即是把被隐匿的拼图补回去、把错位的拼图复原，还事情本来面貌。修复拼图的功夫，则又离不开民事的程序思维、证据思维、实体思维。吴老师的这堂课，律师要听，办案人员也该听听——为了查明事实，更为了司法的公信力。
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