| 2010-01-30 |
| 陈勇敏诉正达公司取得预售许可证后
不按事先签订的商品房认购书签订购销合同
返还已付房款和赔偿损失案
【案情】
原告：陈勇敏。
被告：厦门正达房地产开发公司（下称正达公司）。
1999年4月30日，陈勇敏与正达公司签订了一份认购书，约定陈勇敏购买正达公司开发的“富城花园”南楼一层G店面，单价每平方米16900元，面积86.15平方米。认购书签订后，陈勇敏交纳了定金2万元，并于同年8月份前分五次交纳了百分之五十的房款合计725935元。
1999年11月17日，正达公司取得了“富城花园”部分住宅、商场的商品房预售许可证。2000年3月10日，正达公司取得了“富城花园”全部住宅、商场的商品房预售许可证。
2000年4月，陈勇敏携带认购书及所交房款的收款收据到正达公司，要求签订该店面的《商品房购销合同》。正达公司办公室主任收回了认购书及收款收据后，却以陈勇敏无法按其总经理要求交回正达公司发给陈勇敏的一封信为由，未与陈勇敏签订该店面的《商品房合同》。
陈勇敏知悉2000年1月14日正达公司以每平方米23081元将讼争店面卖给案外人朱德清后，要求正达公司返还其所交纳的购房款并赔偿经济损失。2000年7月20日、25日，正达公司分别退还陈勇敏购房款4万元、10万元，尚欠585935元未返还给陈勇敏。
2001年1月3日，陈勇敏以正达公司诈骗其预付款为由向开元区公安分局刑警大队报案。开元区公安分局刑警大队调查后，认为该案属经济纠纷，建议移交法院受理。
原告陈勇敏向厦门市开元区人民法院起诉称：其于1999年4月30日与被告签订了《认购协议书》，约定购买被告“富城花园”南楼一层G店面，面积为86.15平方米，单价为每平方米人民币16900元，并按被告要求于1999年4月至8月间分5次向被告支付了全部购房款50%的首期款。2000年4月，其到被告处要求签订正式合同，被告工作人员以假意签合同为名骗取了原告所持的《认购协议书》及全部收款收据。但被告于2000年1月已将该房以每平方米人民币23081元出售给他人。之后被告退还给原告人民币14万元的购房款，余款未退还。故诉请被告退还购房款585935元，赔偿可得利润损失532493.15元，支付侵占上述款项的利息（自2000年1月14日按日万分之二点一计至被告支付上述款项之日）。
被告正达公司答辩称：原告确有购买店面的意向，但没有明确要购买哪个店面。后经双方协商达成了退还店面改买两套公寓楼的协议，被告也退还了部分房款及给予原告部分的让利。
故要求驳回原告诉讼请求及要求原告履行购买两套公寓楼的合同。
【审判】
厦门市开元区人民法院经审理认为：原、被告于1999年4月份签订一份《认购协议书》，双方曾约定原告向被告购买“富城花园”南楼一层G号店面。鉴于《订购协议书》签订时被告尚未取得讼争房的预售许可证，被告无权出售该房给原告，故原、被告签订的《认购协议书》无效。合同无效的主要过错责任在于被告，故原告要求被告赔偿其该部分的利息损失可予准许。但原告要求被告赔偿可得利润损失及利息没有依据，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项之规定，该院于2001年6月18日判决：
一、被告应支付原告尚欠的购房款人民币585935元及利息（自1999年4月至被告还清款项之日，以中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告其他的诉讼请求。
宣判后，陈勇敏不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，诉称：
一审判决混淆了商品房认购与商品房预售的性质。《认购协议书》是双方自愿、协商一致的情况下订立的，依法成立，具有法律约束力。而一审判决认定该协议无效，却适用合同有效为前提的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，是相互矛盾的。一审判决系袒护正达公司的过错行为，减轻甚至免除了正达公司应承担的民事责任，是显失公平的。请求二审改判，支持其诉求。
厦门市中级人民法院经审理认为：陈勇敏与正达公司在平等自愿的基础上，经过协商所签订的认购书，是双方真实的意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。认购书签订后，陈勇敏依照约定如期交纳了订金和相关的款项。正达公司在陈勇敏完全履约的情况下，擅自将该店面于2000年1月销售给第三人，谋取高额利润，显然是违约行为。
2000年4月陈勇敏要求正达公司签订该店面的《商品房购销合同》时，正达公司不仅未能如实告知陈勇敏事实真相，还在收回陈勇敏持有的认购书和收款收据后，以其未能交回一封信为借口不与陈勇敏签订《商品房购销合同》，显然违背诚实信用的法律原则。
正达公司应将其转售陈勇敏认购的店面所获得的532493.15元，扣除其应交纳的5.875%的营业税及城建税、教育附加费等附加税31283.97和1.5%的企业所得税7987.4元后，赔偿陈勇敏因此而受得的损失493221.78元。正达公司辩称转售讼争店面时已取得陈勇敏的同意，无任何事实依据，其以两份陈勇敏均未签字的《商品房购销合同》主张陈勇敏已将店面换购成住宅，没有法律依据，与本案事实亦不符。正达公司的主张，不予采信。一审判决部分事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第四、五、六条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，该院于2001年8月28日作出判决：
一、撤销一审法院判决。
二、解除陈勇敏与正达公司签订的《认购协议书》。
三、正达公司应返还尚欠陈勇敏购房款人民币585935元及利息（自2000年1月14日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；赔偿陈勇敏经济损失人民币493221.78元（上述款项逾期未付的按日万分之二点一计算）。
四、陈勇敏在收到正达公司支付的赔偿款493221.78元后应当依法向税务部门交纳相应的所得税。
二审判决后，正达公司申请再审。
理由是：二审判决认定正达公司在取得商品房预售许可前与陈勇敏签订的《认购协议书》有效与法相悖。二审在陈勇敏仅预交百分五十购房款情况下，判决正达公司应赔偿陈勇敏因转售该屋获得的金额利润493221.78元，并支付其预交购房款的利息有失公正。
厦门市中级人民法院经再审审理认为：
正达公司与陈勇敏签订的《认购书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，原二审判决认定有效是正确的。正达公司违背诚实信用原则，将陈勇敏认购的房屋转售第三人，造成陈勇敏无法实现签订《商品房购销合同》的目的，正达公司已构成缔约过失，对陈勇敏所遭受的因信其合同成立受到的信赖利益损失，应承担弥补性的赔偿责任。根据公平合理、等价有偿的原则，陈勇敏的信赖利益损失应以其实际交付的725935元占总房款的比例乘以493221.78元计算。
依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民法通则》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，该院于2002年6月18日判决：
一、撤销原一、二审判决。
二、解除正达公司与陈勇敏签订的《认购书》。
三、正达公司应于本判决生效后十日内返还陈勇敏认购款人民币585935元，并弥补陈勇敏信赖利益损失人民币245922.3元。
【评析】
本案的争议焦点在于：认购书是否能视为商品房购销合同或只是一种交易意向的确认；如何认定《认购书》的性质，如何认定陈勇敏预交房款的行为；本案的处理是以缔约过失定性，还是以违约责任处理更为合适。对于上述问题存在二种不同意见：
一种意见认为：《认购书》具备预售合同的基本特征，在不违反法律的情况下可视同预售合同。双方签订《认购书》后，陈勇敏不仅按《协议书》的约定交纳了定金2万元，还支付了约50%的房款，双方已实际履行了协议书的主要内容。正达公司将房屋转卖给第三人，目的是为了获得高额利润。
《福建省高级人民法院关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第三十三条规定，“预售方和预购方在签订商品房预售合同前签订的商品房认购书，如具备明确的预售标的、数量、价款、履行期限等条款，应认定符合合同成立条件。如该约定内容有效，一方不履行约定义务的，应当承担违约责任。”陈勇敏五次交纳房款的行为应视为对合同的履行，正达公司应承担违约的法律责任。根据《合同法》第一百一十三条和《民法通则》第一百一十二条的规定，正达公司应将违约所得扣税后如数赔偿陈勇敏。
另一种意见认为：正达公司与陈勇敏签订《认购书》时尚未取得商品房预售许可证，无法与陈勇敏签订《商品房购销合同》。因此，该《认购书》从表面上看是买卖双方交易前的一种意向，但从实质内容看，买卖双方只约定标的、数量、价款，对购销合同关键条款如履行期限、履行方式、违约责任等没有约定，不符合《商品房购销合同》成立的要件，系买卖双方订约前的一种交易意向，不属于《城市房地产管理法》第四十四条规定所禁止的情形，也不违反《福建省高级人民法院若干意见》第二十九条应认定合同无效的规定，可以认定《认购书》有效。
《若干意见》第二十九条规定：商品房预售方在预售商品房时，未同时具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的条件，一般应认定商品房预售合同无效。但属下情形之一，可认定合同有效。1预售方在预售时虽未办理商品房预售许可证明或建设工程规划许可证、土地使用权证，但一审诉讼期间已经补办，双方当事人均同意履行合同的……。正达公司违背诚实信用原则未与陈勇敏签订《商品房预售合同》，依照《合同法》第四十二条第（三）项及《若干意见》第三十三条第二款的规定，正达公司应承担缔约过失赔偿责任。
再审合议庭采纳了第二种观点。
一、关于《认购书》的性质及法律效力
首先，应根据合同的内容及合同的目的来判断合同的性质。本案《认购书》可视为一种合同，但只是一种预约合同而非商品房预售合同。所谓预约合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约合同”，而约定订立本约合同的合同称为“预约合同”。本案双方当事人之所以仅签订《认购书》，而没有签订《商品房预售合同》，原因在于签约时正达公司并未取得商品房预售许可证。
根据《城市房地产管理法》第四十四条之规定，未取得商品房预售许可证是不符合商品房预售条件的，因此双方当事人在《认购书》上第5条规定：“若买方于签订认购书后，接到卖方通知七天内不办理签署《商品房购销合同》即视为放弃认购，其定金不予返还，卖方有权将买方认购之房产转售他人，并无须另行通知。买方不得有异议。”第7条规定：“买卖双方在签订《商品房购销合同》后，《房产认购书》即自行失效，双方买卖行为以《商品房购销合同》为依据，一切按《商品房购销合同》约定的具体条款履行各自应尽之责任，并享受其约定的权益”。
《认购书》专门约定了意向双方签订《商品房购销合同》的期限和买卖行为应以《商品房购销合同》的约定为依据的条款，根据这些条款，可以明确当事人签订认购书的目的在于以预约的方式确定商品房的标的、价款，并在正达公司符合售房条件时按认购书确认的条款签订合同。因此《认购书》应确认是确定签约意向的一种合同，其相对于尚未订立的《商品房预售合同》，是一种签约意向。
依预约合同，双方当事人负有订立本约合同的义务，如果预约合同的一方当事人不履行其承诺订立本约合同的义务，根据双方当事人在预约合同里设立的违约条款追究违约责任。《认购书》对违约责任的约定只有第五条“若买方于签订认购书后，接到卖方通知七天内不办理签署《商品房购销合同》即视为自动放弃认购，其定金不予退还，卖方有权将买方认购之房产转售他人，并无须另行通知。买方不得有异议”。对于违反《认购书》的违约责任承担，合同仅约定了买方的违约责任即没收定金，而未约定卖方的违约责任。
二、如何认定陈勇敏预交房款的行为
再审合议庭认为陈勇敏预交房款的行为应认定为是促使签订商品房购销合同的订立而进行的行为即——“先合同行为”。首先，《认购书》并非《商品房购销合同》，其对于购房款如何缴纳并没有明确约定，认定陈勇敏的行为是履行行为没有合同依据。其次，陈勇敏是在签订《认购书》后缴纳了约一半的房款，且正达公司开具收据认可了该行为。由于该行为的依据在于《认购书》确立的签约意向，基于这种特殊的关系，陈勇敏基于对于合同能够预期成立产生的信赖实施的先合同行为，应当视为为促使合同订立的准备行为。
三、正达公司的行为已构成缔约过失行为
《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。该条款是对在合同订立过程中，当事人一方违背其依诚实信用原则所应尽的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失，应当承担的民事责任的规定，亦称缔约过失责任。
正达公司受高额利润的驱动，故意向陈勇敏隐瞒已将房屋转售他人的事实，骗取陈勇敏的《认购书》及交款收据，恶意促使双方合同不能订立，其行为已违反先合同义务（即根据《认购书》的约定将陈勇敏认购的商品房预留给陈勇敏，待取得预售许可证后签订合同），并给陈勇敏造成了经济损失，符合缔约过失的特征，构成缔约过失责任。根据《若干意见》第三十三条第二款的规定，如商品房认购书不符合合同成立条件，因一方过错导致商品房购销合同未能订立的，有过错一方应承担缔约过失赔偿责任。
一般认为，对于缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因一定事由发生，致使合同无效、被变更或被撤销、不成立等而造成的损失，一般包括直接损失和间接损失。其中直接损失主要有：（1）缔约费用；（2）准备履行所支出的合理费用；（3）上述两种费用的利息损失。间接损失则指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
本案中，陈勇敏所遭受的直接损失主要有其支出的订金、预付的房款及利息。同时，由于其信赖购房合同可以订立，未再与他人订立购买房产的合同，当房价上涨时，其预付房款当时的房产购买力与在现时情况下的房产购买力存在差价，这种差价损失可以构成间接损失。由于缔约过失责任旨在使当事人处于合同订立之前的状态，因而正达公司赔偿行为必须使陈勇敏所支出的房款恢复到在现时状态下能买到和当时一样的房产，因此判决返还购房款，并按支付房款占总价款的比例来分配转售房款与总价款之间差价，足以补偿陈勇敏因缔约不成立所遭受的损失，使陈勇敏达到合同订立之前的状态，符合公平合理原则。
四、本案不能以违约责任处理
本案不能以违约责任处理的原因，除了前已述及的双方当事人的行为符合缔约过失的特征外，另一重要原因亦是考虑到公平原则的适用。
缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，原则上不应超过缔约过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，也不能超过合同成立及履行所能获得的利益。而违约责任通常要求赔偿期待利益的损失。期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身。在赔偿了期待利益后，受害人就达到了合同犹如如期履行一样的状态，赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用，赔偿范围大于缔约过失责任。
本案如果以违约责任要求正达公司赔偿全部履行利益，则不符合权利义务相一致原则，也有违公平原则。前已述及《认购书》对买方约定的违约责任是没收定金，如遇房价下跌，基于买方过错未能签订购房合同，则仅仅是没收定金，卖方不可能基于认购书追究其他损害赔偿责任。如果卖方违反协议书，如允许买方可按预售合同已订立状态要求对全部履行利益予以赔偿有违公平原则。
同时，追究正达公司的赔偿责任的依据主要在于陈勇敏预交房款的行为，陈该行为是基于信赖合同成立而支出的费用，而非基于预售合同。而追究违约责任的目的在于达到合同得以有效履行的结果，其实施的前提是预售合同的存在。因此，本案以缔约过失责任来处理，使陈勇敏因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使其财产回复到合同缔结时的状态已足矣。
研究本案的目的，在于让我们通过研究缔约过失责任赔偿与违约责任赔偿之不同，找出信赖利益与履行利益之区别，从而公平合理的处理类似案件。
（编写人：厦门市中级人民法院 李增祥 尤冰宁）
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