农地经营权抵押：概念界定与制度建构

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　　一、问题的提出
　　2014年，《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。随后，全国人大常委会颁布决定，授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)为推进农地抵押而暂停实施《物权法》、《担保法》等关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，体现了立法者关于农地抵押态度的重大转向，并留下了一些值得深思的问题：目前出现在政策性文件中的农地经营权在法理上应如何认识，农地经营权抵押的法律制度应如何建构？
　　二、农地经营权的理论界定
　　(一)农地经营权的历史脉络
　　从权利发生学的视角来看，任何权利都不是凭空产生，而是发生于前后相继的历史链条之中。只有对权利产生的历史背景有准确把握，才能对权利本质有深刻洞察，农地经营权亦莫能外。
　　1.从一元所有到两权分离
　　新中国建国以后，逐步建立起农村土地归集体所有并由集体经营的一元农地权利体系。农地之上仅存集体所有权，作为生产者的农民的利益在法律上缺乏表达，致使其生产动力不足，土地利用效率低下，弊端丛生。20世纪70年代末，以安徽凤阳小岗村事件为标志，家庭联产承包责任制逐渐在农村地区出现，随后被国家政策与立法认可。1986年制定的《民法通则》第80条第2款规定，公民的土地承包经营权受法律保护。这一规定背后的法律逻辑在于，将集体土地所有权的占有、使用、收益等权能部分让渡于农民形成土地承包经营权，使农民对土地的利益以法权形式得到保障，从而调动其生产积极性。事后的情况证明，集体土地所有权与土地承包经营权两权分离的制度改革极大地解放了农村的生产力，因而在当时无疑是成功的。
　　在两权分离的农地权利体系下，农民虽享有对农地占有、使用及收益之权，但其对农地的处分权却受到严格限制。《民法通则》第80条第3款规定，“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。此后，虽然《农村土地承包法》、《物权法》等立法放宽了农地处分的限制，允许农地以转让、转包、出租等方式流转，但并不彻底，如《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权转让施加了“经发包人同意”的条件，《物权法》第184条原则禁止耕地等集体所有土地的使用权用于抵押。究其立法缘由，在于立法者认为土地承包经营权是大多数农民赖以生存的基础，若允许农民不加限制地转让或抵押土地，容易导致农民失去土地的后果，这意味着农民将丧失生活保障，进而可能危及农村社会稳定。换言之，农村稳定要求土地承包经营权稳定，而土地承包经营权稳定当然要求限制农地抵押和转让。[1]总之，为实现农地的社会保障功能，土地承包经营权的财产权功能受到了立法的抑制。
　　2.从两权分离到三权分置
　　立法严格限制土地承包经营权以抵押、转让等方式流转虽然不无道理，但也造成了一系列严重问题。一方面，发展农业生产离不开资金支持。土地是农民少有的具有重要经济价值的财产，禁止土地承包经营权抵押，将使农民在对外融资时缺少适格的担保品，导致其融资需求难以得到满足，农业生产的发展受到制约。另一方面，严格限制农地以抵押、转让等方式流转，维持农地分散经营的局面，与现代农业适度规模经营的发展趋势背道而驰。尤其在城市化进程中，大量农民进城务工而其承包土地因流转不畅发生抛荒撂荒现象，造成原本稀缺的土地资源的浪费，这一问题不能不引起重视。
　　既要打消立法者的顾虑，又要盘活农地资源，经济学界率先提出了“三权分置”理论并获得国家政策支持。“三权分置”理论的基本论点是，在坚持农村土地归集体所有的前提下，将承包权与经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权并行分置，经营权流转的格局，进而通过稳定农户承包权保障农民不失地，通过放活农地经营权发展适度规模经营。[2]从法学角度观察，经济学界所使用“承包权”概念实质就是《物权法》中的土地承包经营权，“三权分置”就是在现有集体土地所有权和土地承包经营权之外，新设农地经营权，允许农地经营权自由流转。[3]在“三权分置”的农地权利体系下，农民将农地经营权用于抵押而保留土地承包经营权，一方面可以获取资金实现土地的融资功能，另一方面即使偿债不能其也仅在一定期限内丧失农地经营权，农民与土地之间的法权关系因农民保留土地承包经营权而不会被切断，农地的社会保障功能得以维系。一言以蔽之，“三权分置”下农地的社会保障功能由土地承包经营权承载，而农地的财产资源价值则由农地经营权实现，原来“两权分离”时农地的社会保障功能与财产资源价值之间的紧张关系顿时得到消解。在农地经营权转让的场合亦是如此。总的来看，“三权分置”理论不失为解决当前农村土地问题的一剂良方。
　　(二)农地经营权的法理含义
　　当农地经营权出现在权威的政策性文件中后，如何在法律上认识和表达这种新型权利成为亟待法学界回答的议题。遵循概念法学的研究进路，欲明晰农地经营权的法理含义，须先厘清该权利的客体、主体、内容等构成要件，这三者之中又以权利客体最为根本，因为法律在不同的客体之上设定权利，就须依据不同客体的不同状况合理设计权利内容和保护方法，从而通过权利客体使不同权利之间区分彼此。[4]
　　一般认为，权利客体是权利人所享有之权利与义务人所承担之义务所共同指向的对象。农地经营权的权利人依其权利可得对特定农地进行占有、使用并获取收益，而权利人以外的其他人，包括集体土地所有权人、土地承包经营权人均负有不得妨害农地经营权人支配农地的不作为义务，这是“三权分置”理论下农地经营权的应有之义。由此可见，权利人的权利与义务人的义务均指向特定农地，特定农地应为农地经营权的客体，农地经营权的性质为用益物权。
　　有学者认为，若农地经营权的客体为特定农地，土地承包经营权的客体亦为特定农地，同一农地之上存在两个用益物权，有悖“一物一权”的基本法理。[5]此观点颇值商榷。
　　所谓“一物一权”，意指同一特定物之上不得同时存在两个性质和内容不相容的所有权、用益物权。农地经营权人之所以能对特定农地进行支配，是因为土地承包经营权人向其让渡了对特定农地的占有、使用和收益权能。既已让渡这些权能，在农地经营权的存续期内，土地承包经营权人就不再直接占有与使用特定农地，该特定农地转由农地经营权人直接支配。可见，土地承包经营权与农地经营权的性质与内容不相冲突，二者可以在同一农地上并存。此外，同一农地之上存在两个用益物权的情况是为《物权法》所认可的，如同一农地之上可以既有土地承包经营权又有地役权。
　　另有学者认为，农地经营权派生于土地承包经营权，是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。[6]该观点亦值商榷。其一，从实际情况看，农地经营权人支配的是特定农地，而不是支配土地承包经营权，因而将农地经营权客体界定为土地承包经营权与实际情况不符。其二，根据《物权法》第117条的规定，用益物权的客体是不动产或动产。权利既非不动产亦非动产，将农地经营权界定为以土地承包经营权为客体的权利用益物权，与《物权法》所确立的用益物权体系不相容。其三，若依农地经营权派生于土地承包经营权因而土地承包经营权是农地经营权客体的推理逻辑，土地承包经营权派生于集体土地所有权，其客体应为集体土地所有权。但其实并非如此，通常认为土地承包经营权的客体是特定土地而非权利。
　　从“三权分置”的制度设计目的出发，农地经营权是可得自由流转的权利，因而农地经营权的主体不应有所限制，权利人是否是农村集体经济组织成员，是自然人、法人抑或其他组织均在所不问，此与土地承包经营权权利人一般限于本集体经济组织成员有显著区别。农地经营权权利主体具有广泛性，有利于实现推动专业大户、家庭农场、农民合作社、农业产业化龙头企业等新型农业经营主体多元发展的法政策意图。至于农地经营权的内容，则体现为权利人为实现其利益而可得对特定农地所施加的影响，具体表现在权利的积极权能与消极权能两个维度。从积极权能的角度看，权利人可得直接对特定农地为占有、使用并取得收益；从消极权能的角度看，权利人可得排斥并去除他人对其直接支配特定农地的不法侵害与干预，回复其权利的圆满状态。至此，农地经营权的构成要件已经厘清，其法理含义水到渠成：农地经营权是派生于土地承包经营权，权利人可得直接对特定农地进行占有、使用、收益，并排除他人不法干涉的权利。
　　(三)农地经营权的法律属性
　　基于前文的阐述，不难得出农地经营权是物权，具体是用益物权的结论。但目前有意见认为，农地经营权的性质是债权。物权和债权是性质与内容迥异的两类权利，对于农地经营权的定性学界有如此迥然不同的认识，颇值认真对待。债权说的论证逻辑大致是如此展开的：目前土地承包经营权流转，有物权性流转和债权性流转两种方式，前者如转让、互换，后者如转包、出租。在物权性流转的场合，将发生土地承包经营权主体的变更，无承包权与经营权的分离；而在债权性流转的场合，农地的流出方仍保留土地承包经营权，流入方则取得利用土地的“经营权”。可见，承包权与经营权分离，不过是农地的租赁经营方式，经营权的性质是债权。[7]
　　在大陆法系的财产权理论中，物权和债权反映不同的财产权关系，具有不同的特点：债权是请求权，非借助债务人的行为不能实现其利益，而物权是支配权，可直接支配标的物以享受其利益，无须借助他人的行为；债权是相对权，其权利只能对特定的义务人主张，而物权是绝对权，其义务主体是不特定的一切他人，等等。[8]因此，将农地经营权界定为债权还是物权，在法律效果上将有如下差异：第一，当农地经营权受到第三人侵害时，如农地经营权为债权，因债的相对性限制，权利人无法以其权利对抗第三人，也无法以自己的名义独立起诉；若将农地经营权界定为物权，因物权具有绝对性，权利人可得以其权利排除第三人的侵害，并以自己的名义独立起诉。第二，当农地被征收时，如农地经营权为相对性的债权，权利人无法直接获得补偿；若农地经营权为对世性的物权，则权利人可直接获得补偿。第三，若农地经营权为债权，权利人无法将之用于抵押；若农地经营权为物权，则权利人可得以之进行抵押。第四，若农地经营权为债权，则权利无须以登记等方式向外公示；若农地经营权为物权，根据物权的公示公信原则，该权利应当以法定方式对外公示。第五，根据《合同法》第214条的规定，租赁期限不得超过20年。如将农地经营权理解基于租赁合同产生的债权，将受到最长20年期限的限制，而若将其界定为物权则无此期限限制。
　　考究“三权分置”的政策意图，在于允许农地经营权抵押，以发挥农地的金融功能；同时，给予农地经营权人更强的法律保障，以稳定其经营预期，推动农地适度规模经营。要实现这些政策意图，显然应当将农地经营权界定为物权而非债权。在实践中，行政主管部门正积极推动农地经营权进行登记确权，这显然也是将农地经营权作为物权在对待。换一个角度观察，如果将农地经营权认定为债权，那么在实践中推进农地经营权抵押势必会困难重重：第一，交易成本高昂。如果农地经营权是当事人自由约定的合同债权而非权利法定的物权，那么抵押权人在接受农地经营权作为抵押财产时，必须花费大量精力调查了解农地经营权的内容并评估其价值，交易成本必然不菲。此外，登记机关在对农地经营权进行登记确认时，同样面临需要调查了解权利内容以致行政成本高昂的问题。第二，抵押权人的利益保障不周。合同债权易受合同当事人左右，如将农地经营权认定为债权，将使该权利的价值处于不稳定的状态，难以为抵押权人所接受。例如，农地经营权人与土地承包经营权人签订农地经营合同，并将农地经营权抵押后，又与土地承包经营权协商解除了农地经营合同或者变更了农地经营合同的内容，此时抵押权人的利益何以保障？[9]交易成本高昂而利益保障不周，理性经济人不会轻易接受农地经营权作为抵押财产，从而使农地经营权抵押难以推进。
　　总之，“三权分置”下的农地经营权，只能是物权而不能是债权。持债权说的学者之所以对农地经营权的定性出现偏差，主要原因是没有从农地经营权为何产生的本源上去认识，而是把农地经营权机械地套用到既有的农地流转方式之中进行分析，从而发生将农地经营权与农地租赁权相混淆的问题。其实，设立农地经营权是一种全新的土地承包经营权物权性流转方式，与设立租赁权的债权性流转方式有着本质区别。为避免概念混淆引发分歧，基于农地租赁产生的经营利用农地的权利，不宜再称为“农地经营权”。
　　三、农地经营权抵押的立法实现
　　(一)抵押标的的立法确立
　　农地经营权抵押的标的显然就是农地经营权，但现行法中并没有农地经营权的概念。换言之，农地经营权目前仅停留于理论与政策层面，并非获得立法认可的法律权利。虽然全国人大常委会针对国务院推进农地抵押试点作出了授权，但该授权仅是暂停实施有关法律中农地抵押的禁止性规定，并没有对农地经营权进行界定。农地经营权目前在法律上内涵不清，性质不明，抵押权人在接受农地经营权作为其债权担保时，难免会顾虑重重，这势必制约农地抵押试点的展开。另外，《物权法》第5条确立了物权法定原则，即物权的种类和内容由法律规定，不允许当事人自由创设。从“三权分置”的本旨出发，农地经营权应定性为物权，而基于物权法定原则，农地经营权作为新类型物权，其必须从法律上作出界定方能取得合法的物权身份。这些都说明农地经营权亟需在立法层面得到确立。一般认为，我国《物权法》中物权法定原则之“法”仅指全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，不包括法规、司法解释及习惯法。[10]因此，农地经营权得到立法认可的路径，在于适时对《物权法》或《农村土地承包经营法》等有关法律作出修订，在其中对农地经营权进行系统性规定。
　　农地经营权既然为物权，那么立法对农地经营权的规定就应当符合物权的一般要求。一方面，农地经营权应设立较长时间的存续期。在农地经营权抵押试点中，已出现因农地经营权存续期限过短致使债权人不愿意接受农地经营权作为抵押财产的问题，由此反映出立法有规定农地经营权较长存续期的必要。对于实践中短期流转农地的需求，可通过农地租赁等其他流转方式满足。另一方面，农地经营权应以法定方式对外公示。物权为对世权，权利人以外的其他人均负有不得妨害物权行使的不作为义务。因此，物权必须以法定方式对外公示，以便第三人知晓物权人的权利并合理安排其行为。农地经营权作为新类型物权，应从立法上明确其公示方式。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此规定，不动产物权原则上以登记为公示方式。农地经营权属不动产用益物权，故亦应采用登记的公示方式。至于登记的效力问题，参考《物权法》对于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”经登记设立的规定，对农地经营权登记的法效果可采用登记生效主义。
　　我国已颁布实施《不动产统一登记暂行条例》并推动逐步建立不动产统一登记制度，农地经营权登记应纳入不动产统一登记体系，由不动产登记机构办理登记。在农地经营权抵押试点中，除登记外主管机关还尝试以“合同鉴证”的方式对农地经营权进行公示。[11]所谓合同鉴证，是指行政主管机关根据合同双方当事人的自愿申请，对双方所立合同的真实性和合法性进行审查的一种制度。[12]在合同鉴证制度下，虽然合同经过行政机关的审查，但第三人却无法知晓合同当事人权利的真实状态并进而决定其交易行为，无法达到权利公示的预期效果，不利于促进交易效率和维护交易安全。并且，对农地经营权有的地方采用合同鉴证的方式公示，有的地方采用登记的方式公示，公示方式的不统一将给农地经营权流转造成不便，徒增交易成本。此外，在《物权法》规定的公示方式中，没有合同鉴证此类方式，采用合同鉴证的方式公示与农地经营权的物权属性不相匹配。因此，应将农地经营权的公示方式统一为登记，不宜再推行合同鉴证的做法。
　　农地经营权派生于土地承包经营权，根据不动产权利变动应以初始登记为基础的先登记原则，[13]农地经营权的登记以土地承包经营权的登记为前提。但在《物权法》立法过程中，考虑到当时我国尚未建立起有效的、覆盖所有范围的农村土地登记制度，《物权法》第127条并未强制要求设立土地承包经营权须经登记，而是规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。[14]这一规定虽被认为符合我国农村熟人社会的实际情况，但土地承包经营权登记的可有可无对于将来实现农地市场化流转殊为不利。市场经济并非熟人经济，在农地流转市场化的环境下，非经登记难以明确农地权属，及时定纷止争。故应逐步推动土地承包经营权设立回到登记生效的一般原则，为后续农地经营权登记奠定基础。
　　(一)抵押条件的合理设置
　　农地经营权抵押的设立，应当符合不动产权利抵押的一般条件。第一，抵押人与抵押权人应当根据《物权法》第185条的规定订立书面抵押合同。第二，农地经营权不存在权属争议，不处于被查封、监管等异常状态。第三，抵押经过依法登记。抵押权为典型的担保物权，在农地经营权之上设立抵押权，抵押权自身亦需公示。根据前述不动产物权公示的一般原则，以农地经营权进行抵押应采用登记的公示方式，非经登记抵押权不能设立。如此理解也与《物权法》第187条所秉持的不动产抵押权设立采用登记生效主义的立法精神相一致。
　　在实践中，多有要求农地经营权人将农地经营权抵押须经土地承包经营权人同意的做法，此举的适当性有待考量。
　　第一，物权以具有可转让性为基本原则。[15]在“三权分置”理论下，农地经营权是不具有社会保障功能负担的“纯粹”的用益物权，应当可以自由流转。农地经营权人以农地经营权进行抵押，是其处分物权的正当要求，不应受到须经他人同意的限制。
　　第二，农地经营权人将农地经营权用于抵押，即使其偿债不能，也仅发生农地经营权主体变更的效果，受让人并不会取得比原农地经营权人更多的权利。在农地经营权权利期限届满时，农地经营权消灭，土地承包经营权上的权利负担去除而回复圆满状态。因此，农地经营权抵押没有损害土地承包经营权人的利益，其没有干预的必要。
　　第三，从实践情况看，在农业生产规模经营的情况下，农地经营权人的权利是从为数众多的土地承包经营权人处流转而来。在农地流转后，这些权利人因外出谋生而分散于各处，此时要求农地经营权人抵押农地经营权须取得土地承包经营权人同意，在实际操作中难度颇大。此外，如果有的土地承包经营权人同意抵押，有的不同意抵押，将使情况更加复杂棘手。总之，给农地经营权抵押施加须经土地承包经营权人同意的限制，无法在法理上得到证成，于农地经营权抵押实践亦有妨碍。基于类似的理由，农地经营权抵押也不应受到须经作为农地所有权人的发包人同意的限制。经招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”农地的土地承包经营权与农地经营权均为市场化的农地利用权利，目前前者用于抵押法律上没有取得发包人同意的限制，而如若要求后者用于抵押须经发包人同意，则有悖于法律中的平等原则。
　　有政策要求农地经营权抵押以“承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜”为前提条件。[16]如此一来，农地经营权人实现其权利利益有赖于土地承包经营权人向发包人告知抵押事宜的积极行为，与物权权利人无须借助他人行为即可实现其权利利益的法理要求相去甚远。并且，农地经营权人对于土地承包经营权人是否向发包人履行告知义务缺乏制约手段，致使农地经营权是否能够抵押处于极端不确定的状态，其权利缺乏基本的保障。政策制定者对农地经营权抵押施加这一限制的意图，可能在于实现使发包人能够掌握农地抵押状况的行政管理目的。但实现行政管理目的应采取行政手段，行政的归行政，民事的归民事，承包人是否告知发包人承包土地的抵押事宜不应作为农地经营权抵押权这一民事权利的设立要件。
　　此外，还有政策要求农地经营权人在将农地经营权抵押之前，必须已经依据合同约定向土地承包经营权人支付了农地流转对价。这一限制亦有值得斟酌之处。我国物权法关于物权变动采用了债权形式主义的立法例，即物权因法律行为发生变动时，除经过登记或者交付的形式外，还须当事人具有发生物权变动的债权合意。[17]但法律对当事人债权合意关注的重点，在于债权合意是否存在意思表示的瑕疵，当事人是否已经实际履行债权合意规定金钱给付义务则并非关切所在。如果当事人的债权合意允许农地经营权人可不先行支付土地流转对价而办理农地经营权及其抵押登记，政策没有强行干预当事人意思自治的必要。
　　(二)抵押权实现方式的恰当设定
　　根据《物权法》第195条的规定，当债务人到期不履行债务，或者发生当事人约定实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。当事人如不能达成协议，抵押权人可申请人民法院拍卖、变卖抵押财产，具体可适用《民事诉讼法》第15章所规定之实现担保物权案件的特别程序。在以农地经营权设定抵押的场合，这些关于抵押权实现的规定亦应得以适用。换言之，农地经营权抵押权的实现，可以采用协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖和强制变卖等五种方式。
　　有学者认为，由于协议折价是抵押权与抵押权人达成协议，由抵押人向抵押权人转移抵押财产而实现债权的方式，加之《商业银行法》第43条规定有禁止商业银行向非自用不动产投资的一般原则，故在商业银行作为农地经营权的抵押权人时，不得采用协议折价的方式。[18]对此本文持不同意见。《商业银行法》第42条规定，“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。”该条规定内涵的意蕴是，禁止商业银行向非自用不动产投资的一般原则仅产生商业银行不得超过法定期限持有非自用不动产的法效果，并非绝对禁止商业银行取得并持有非自用不动产。因此，在商业银行作为抵押权人的场合，亦得采用协议折价的抵押权实现方式，只是其应当自取得农地经营权之日起2年内进行处分。须注意的是，我国农地流转的目的是推动农地“适度”规模经营，因而会对同一权利人之农地经营权所覆盖的农地使用面积予以限制。因此，对于自身拥有农地经营权面积已超上限的抵押权人，不能采用协议折价的方式实现抵押权。
　　从目前试点的情况看，抵押物处置难是困扰农地经营权抵押的主要问题。在此情形下，可尝试拓展《物权法》第195条所规定的抵押权实现方式，探索强制管理等其他抵押权实现方式。所谓强制管理，意指在不改变抵押财产的权利归属的前提下，委托管理人对抵押财产进行管理并就管理使用抵押财产所得收益清偿受担保债权的抵押权实现方式。[19]在强制拍卖、变卖农地经营权而无人受让的情形下，实施强制管理，由管理人采用出售地上农作物、出租农地等多种方式管理农地取得农地使用收益，并由抵押权人就农地使用收益优先受偿，可最大限度地维护债权人的正当利益。这对于在农地抵押贷款场合，解决因抵押物处置难而造成的金融机构惜贷问题有着积极意义。
　　(责任编辑：王建民)