作者简介：江平，中国政法大学终身教授、博士生导师；黄耀文，中国政法大学民商法学院博士研究生。文章来源：《江西社会科学》2020年第4期，转自“江西社会科学”公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
地上违法建筑物没收制度是特定历史条件的产物，在《土地管理法》修正以前的法制背景下，农村集体土地不得从事经营性第二、第三产业等非农产业，即便形成违法用地、违法建设的事实，几乎不能补办相关规划等手续；法律只能对其做出“没收”和罚款等处罚。而在《土地管理法》修正以后的法制背景下，对符合土地利用总体规划的，应当责令违法者限期改正，即通过补办规划等手续的方式，“补正”地上违法建筑物的违法状态，而不宜没收地上违法建筑物；此外，还须对违法者并处罚款或没收违法所得等处罚。
关于没收地上违法建筑物问题，一直困扰着理论界和实务界。2019年8月26日我国通过全面修订的《土地管理法》，增添了许多创新性的土地法律制度，虽然原第73、76条的内容仍予以保留适用，但是对违法建筑物的没收制度影响巨大，一些疑难问题得到解决。然而，罚没案件所形成的历史遗留问题仍需要我们妥善解决，一些难点仍需得到澄清、突破。本文通过民法、行政法等跨学科知识融合，以问题为导向，对违法用地上新建的建筑物和其他设施（以下简称地上违法建筑物）问题进行反思，并提出相关建议意见，以期准确理解和适用现行《土地管理法》相关条文，找到解决症结的“良药”。
原《土地管理法》第73、76条，是原国土资源部门查处违法用地行为时，整部法律运用频率最高的条文。因为现实中存在的最多的土地违法行为，就是非法转让、未经批准非法占用集体土地，且擅自将农用地改为建设用地的行为。地上违法建筑物所产生的问题，是《土地管理法》在理论和实务中最突出、最尖锐的难题。
（一）从国家宏观层面反映出的问题
根据国家土地督察局统计的数据来看，2014年拆除地上违法建筑物面积230.72万平方米，没收地上违法建筑物面积1268.47万平方米；2015年拆除地上违法建筑物面积920.14万平方米，没收地上违法建筑物面积3742万平方米；2016年拆除地上违法建筑物面积1017.99万平方米，未提及没收地上违法建筑物的面积数；2017年拆除地上违法建筑物面积2972.17万平方米，亦未提及没收地上违法建筑物的面积数，同时，还特别注明，该年所拆除地上违法建筑物面积系特指没收的地上违法建筑物面积。具体参见近几年全国土地督察关于违法用地执法状况统计表。
通过上述国家土地督察公告所公布的数据，可以发现国土资源部门关于地上违法建筑物的执法走向，从2016年开始，针对地上违法建筑物较少采用没收的方式，更多的是采用直接拆除的方式，这是因为，近年来各地政府开始编制新一轮的土地利用总体规划，土地规划的执行力度越来越严格，符合土地利用总体规划的地上违法建筑物越来越少，因此，地上违法建筑也就没有通过罚没方式而予以保留的可能性；可以进一步预测，通过罚没方式而保留的地上违法建筑物将会越来越少。
同时，从2015、2016、2017年的执法数据来看，2015年罚没地上违法建筑物的面积达到了峰值，即3742万平方米，说明这么大体量的地上违法建筑物都是符合土地利用总体规划的。从2016、2017年予以拆除的地上违法建筑物的数据来看，先前予以保留的地上违法建筑物绝大部分又被拆除了，并没有补办相关手续而予以长期保留，更没有得到有效利用，未能较好地实现罚没制度的价值。
（二）从区域微观层面反映的具体问题
近年来，随着经济社会快速发展，土地、房地产价值大幅增长，全国各地违法用地违法建设的现象时有发生，特别是大城市周边、城乡结合部这种现象尤其突出。在国家土地督察的背景下，各地（原）国土资源执法部门严格执法，对地上违法建筑物实施没收、罚款等行政处罚，但是，没收地上违法建筑物的处罚决定做出后，会产生执行难、管理利用难、补办手续难三个具体难题。
1.申请人民法院强制执行难。《行政处罚法》《行政诉讼法》以及《土地管理法》相关条款均规定，当事人逾期不履行行政处罚的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。但当行政机关申请法院强制执行时，法院往往以系不动产，没有权属手续，没有可执行的内容为由，对此类案件裁定不予执行，使得行政罚没决定无法实现。有的地方（原）国土资源部门按期依法向法院申请强制执行，法院经过审理作出驳回裁定，驳回裁定一般是这样表述的：“……对……作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。但没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施因不具有可执行内容，故本院不予执行。”正是在这样的司法形势下，有的地方的（原）国土资源部门干脆不向法院申请强制执行，使得所做出的上述行政罚没案件变为一纸空文。
2.后续管理利用难。从罚没建筑物的管理状况来看，建筑物罚没后，收归国库，由财政部门享有所有者权利；财政部门一般授权属地乡镇政府、街道办事处管理处置罚没的地上违法建筑物，乡镇政府、街道办事处可以决定保留或拆除建筑物。
从罚没建筑物的实际使用状况来看，绝大多数的地上违法建筑物经属地政府交由违法用地人实际占有使用。基层属地政府所谓的日常监管，仅限于防止新生违法用地、违法建设、违法经营等问题发生。所谓的管理利用，并不是国有资产管理部门依法对被罚没的建筑物进行管理利用，使之保值增值，而是仍然交由违法用地、违法建设行为者本人管理利用；长此以往，不仅造成国有资产流失，而且还损害了行政权威，助长了违法用地、违法建设行为，扰乱了土地管理秩序。
3.后续补办规划手续难。违法建筑物罚没后，其处置的方式主要是补办规划等相关手续。鉴于原《土地管理法》规定农村集体建设用地不得从事非农产业，而且被罚没的地上违法建筑物的经营者往往从事的是经营性的第二、第三产业，因此，对于这种类型的地上违法建筑物，从法律层面来讲，补办规划手续行不通。按照原法规定，能够补办规划手续的建筑物，主要是具有“公益性”或“集体公用性”特点的基础设施、公益事业用房，以及村民集体住宅楼。从北京市某区原国土部门罚没案件来看，自2013年以来，其共作出罚没决定300多件，其中，只有1件涉案建筑物补办了规划手续，因为涉案建筑物用作村民自住楼，补办规划手续的案件仅占罚没案件的3‰。这样，大量的厂房、仓库等经营性用房以及村民建设的住宅，则很难补办规划等相关手续。
而且，即便是能够补办相关手续的“公益性”建筑物，要想各种手续补办齐全，也是难上加难。补办建设用地、建设工程规划等各种手续，会涉及众多部门和法律关系，是一项复杂的系统工程。后续补办手续需要依照《土地管理法》《房地产管理法》《城乡规划法》《行政许可法》等多部法律法规办理用地、规划等审批手续和土地、房产登记手续，需要符合建筑质量安全、消防安全、环境保护等诸多条件，还需要土地、规划、建设、消防、环保、发改、公安、城管等多个监管部门协调配合。如果没有具有综合性相关审批职能的县级以上人民政府的出面协调，仅凭地上违法建筑物的管理者（多为基层属地政府）的权限，绝不可能补办成功。
上述三个问题环环相扣，正是因为罚没决定案件强制执行难，地上违法建筑物仍由违法用地人占用，属地政府的管理则流于形式。除极少数具有“公益性”或“集体公用性”的建筑物能补办规划手续外，绝大多数违法建筑物则不能补办相关手续，其违法状态一直持续，这样，对其管理利用则处于“灰色”和“放任自流”状态。
罚没地上违法建筑物后，出现上述申请法院执行难、补办规划手续难、处置管理难的问题，背后均有其具体的历史原因。
（一）申请法院执行难的原因分析
归纳起来，法院不予执行的理由主要有两点：一是没有可供执行的内容；二是没有执行依据。
1.没有可供执行的内容。如果仅仅从地上违法建筑物没收后的法律效果来讲，的确没有可供执行的内容，依据《物权法》第28条的规定，在没收决定生效时，地上违法建筑物的权属已归属国家所有。国有资产管理部门可以依据生效的没收决定，办理建筑物的权属登记，违法用地当事人是否配合，在所不问，不受任何影响。
2.没有执行依据。此类案件的司法强制执行，涉及先将罚没建筑物中的人员清理出来。但是，一些法院认为，强制将违法用地行为人从建筑物里清理出来，法院没有执行依据。从违法用地、违法建设的实际状况来看，地上违法建筑物虽然被没收后归属国家所有，但是，土地使用权仍然归属违法用地当事人享有。这是因为，违法用地当事人往往通过承包或租赁合同，获得土地使用权；没收决定作出后，包括在没收决定生效后，原发包人或出租人往往并没有与违法用地当事人解除合同，当然，他们之间本来就存在千丝万缕的利益关联。这样，违法用地当事人一直“享有”土地使用权，那么，添附在土地之上的地上物，自然也归属违法用地当事人继续“享有”，从而，拒不腾退土地、交出房屋。也就是说，只要发包人或出租人不与违法用地当事人解除合同，或者宣告他们之间的承包或租赁合同无效，那么，强制将违法用地当事人搬离房屋、腾退土地，就没有充足的依据。
违法用地当事人是否继续“享有”土地使用权？这取决于其所签订的承包或租赁合同的效力状况。这又可区分为两种情形：一是合同条款约定可以从事非农建设，这属于违反法律法规的强制性规定，属于自始无效的合同；当事人如对合同效力有争议，可请求仲裁机构或法院确认（确权之诉）。二是合同条款虽约定须从事农业用途事项，但承包人或租赁人后来从事了非农建设，则构成根本违约（同时也是违法行为），致使合同目的不能达到，发包人或出租人可单方解除合同；当事人如对合同解除有争议，可请求仲裁机构或法院确认解除合同的效力。
既然执法部门作出没收决定，违法用地当事人在农用地上从事非农建设的事实状态，是毋庸置疑的，证据也是确凿的，其所签订的承包或租赁合同的效力状况，要么是无效的，要么是应当法定解除的。亦即，从应然层面讲，其无权保有土地使用权。但是，实际情况纷繁复杂、千差万别，这又需要区分各种事实类型，分别加以说明：第一种情形，村委会在其自有的村集体土地上新建建筑物，本身拥有土地所有权和使用权，即使地上违法建筑物被没收了，其仍然享有土地所有权和使用权。第二种情形，村民在其家庭联产承包地或自留地上新建建筑物，即使地上违法建筑物被没收了，其仍然享有土地所有权和使用权。
上述两种情形，属于未批擅建类型，违法用地当事人本身享有所有权或土地使用权，在第二种情形中，即使村民从事了非农建设，其与村委会所签订土地承包合同亦不得被解除，因为承包地承载了村民的基本生存权。第三种情形，违法用地当事人承包或租赁了村委会的土地，或者是经过层层转包或转租获得的承包地或承租地，之后在受让来的农用地上从事非农建设。在这种情形中，从承包合同或租赁合同的应然效力来讲，应当是具备法定解除条件而终止合同，违法用地当事人不再享有土地使用权。然而，事实上，村委会与违法用地当事人是“经济发展合作”关系，一个出地，一个出钱，两者有着千丝万缕的利益关联，村委会往往是支持、同意或者默许承包人或承租人从事非农建设，因为非农产业往往要比农业附加值高得多。当地上违法建筑物被没收时，村委会总是极力保住“土地使用权”，不愿意解除合同，即使经历合同解除确权之诉，也总是极力主张合同有效。
通过上述分析，我们发现，从实际情况来看，上述三种情形中的违法用地当事人绝大多数仍然享有“土地使用权”，在“房地一体流转主义”法律惯例下，“房随地走”，或者“地随房走”，人民法院将其从其享有“地权”的房屋中“赶走”，可谓没有充足的执行依据。由此看来，将承包或租赁合同解除落到实处，将是解决执行难的关键所在。
（二）补办规划手续难的原因分析
补办规划手续难的原因主要是,在旧法体制下，补办规划手续的空间余地很小。
根据原《土地管理法》第43条的规定，集体土地只能用于兴办乡镇企业、村民建住宅和乡（镇）村公共设施和公益事业建设，并且一般不得出让、转让或者出租用于非农业建设，除非被征收为国有。不仅如此，违法用地建筑物没收后属于国家所有，而建筑物所占用的集体土地却仍是农民集体所有，这就出现了地上物和土地的所有者不一致的情况，产生了国有资产占用集体土地如何处置的问题。在处置时，不仅要考虑用地计划、指标以及建筑物的消防、安全、环保、城乡规划等问题，还需要解决土地和地上物所有者分离的问题。如果按照“地随房走”的思路，只能依法将集体土地征收国有。但根据《土地管理法》《物权法》的规定，依法征收土地必须是为了“公共利益的需要”，并依法给予必要的合理的补偿。这决定了土地征收的模式不能适用于所有被没收建筑物的情形，旧法制体系下，只有集体公共设施、公益性建筑物存在补办规划手续的可能，大量的厂房、商业用房等经营性建筑物无法补办规划手续。
新《土地管理法》删除了第43、63条，农民集体所有的经营性建设用地使用权可直接入市，进行非农建设，无须先征为国有建设用地，再进行非农建设。这样一来，上述各种情形的罚没建筑物均可补办相关规划手续。
（三）处置管理难的原因分析
1.罚没资产处置管理在“法理”上难协调。如上所述，罚没资产与其所占用的土地权属分离，分别属于国家所有和集体所有，违反了“房地一体流转主义”的法律惯例，“房产”与“地产”本来天然一体，不可分离的，罚没后其权属分离，“各为其主”，不可能协调利用，不利于发挥“房地产”的功能价值。为了发挥“房地产”的功能价值，只能在管理利用方面尽量实现“房地一体”，在旧法体制下，鉴于集体土地征收为国有土地的条件、程序较严，只能将罚没的房产划拨给属地政府管理利用，这是不得已而为之的权宜之计。
2．罚没资产处置起来无法可依。首先，法律法规无相关规定。原《土地管理法》虽然设定了没收违法建筑物的行政处罚，但对没收后如何处置并未具体规定。其他法律、行政法规也没有这方面的规定。其次，部委规章规定较为原则。2014年国土资源部制定的《国土资源行政处罚办法》第35条对该问题作了规定，但该规定比较原则，并没有规定具体的处置主体、处置方式和处置程序，在实践中很难操作。
有的地方政府或职能部门亦制定了规范性文件，对此作了相关规定，例如，2014年，北京市国土资源局通过《关于行政处罚没收矿产品、建筑物或其他设施处置工作的函》，确立了属地管理原则，由区县国土分局移交区县政府指定部门处理，或者拟定处置方案报区县政府批准后实施。同时，建议各区县政府确定罚没资产具体接收部门。但是，各区县政府并未确定罚没资产具体接收部门，各区财政部门也没有具体接管被罚没的国有资产，而是通过批复等形式向属地乡镇政府、街道办事处进一步移交，将违法建筑物的所有权和使用权划归属地政府管理。由于属地政府并不是涉案资产的物权人，属地政府只能将涉案资产交由资产所在地的村委会管理。“土地吸附地上物”，或者“地上物归属土地所有者”，这是最朴素的民法原理。
3.村委会对资产的管理就是“回到从前”。村委会与违法用地当事人有天然的“好感”，他们已是经济发展合作伙伴。违法用地当事人之所以能够进行非农建设，没有村委会的同意、默许或支持是不可想象的，由于非农产业对地方政府财政税收贡献较大，地方政府甚至也是默许的。一般来说，村委会将没收的资产重新返还违法用地当事人管理使用，这样一来，政府国有资产管理职能部门的管理，就会形同虚设。这是绝大部分被没收的建筑物仍由违法用地当事人管理使用的主要原因。
违法建筑物没收制度并没有发挥其应有作用，因此，与其配套的相关土地法律制度必须改革创新，以适应经济社会发展的实际状况。
通过对存在问题的原因分析，事实上，我们已经找到了解决办法。但是，对于深层次根本性问题的解决，需要从法律制度上予以变革。针对不同的土地违法类型，需要采取不同的对策。
（一）梳理土地违法类型
土地违法形态包括国有土地和农村集体土地违法两种形态，而农村集体土地违法形态表现更为突出。进一步而言，农村集体土地违法又包括农用地、建设用地、未利用地违法形态，其中，农用地违法最为突出。农业作为第一产业相较于第二、三产业，受到自然条件影响较大，而且附加值低，因此，农村集体土地违法形态主要表现为改变农地农业用途，在农地上进行非农建设。
按照新《土地管理法》第4条的规定，土地分为农用地、建设用地、未利用地。建设用地分为国有建设用地和农村集体建设用地；而农村集体建设用地主要包括宅基地、公共设施用地、经营性建设用地三种。那么，在农地上进行非农建设，主要是指将农用地擅自违法改为宅基地、公共设施用地、经营性建设用地。
从违法用地的来源区分，违法用地形态分为自身本来就享有的土地所有权或使用权而从事非农建设，以及通过受让方式获得的土地使用权而从事非农建设；它们分别对应着原《土地管理法》第73、76条规定的情形。
从违法主体来讲，自身本来就享有的土地所有权或使用权而从事非农建设的主体，主要是指村委会和村民；通过受让方式获得的土地使用权而从事非农建设的主体，包括自然人、法人和其他组织等民事主体，它们均可能成为受让农地并进而从事非农建设的主体。
按照违法用地主体从事非农建设的实际形态，村委会违法用地的形态主要包括公共设施用地、经营性建设用地；村民违法用地的形态主要是宅基地；通过受让农地进而从事非农建设的主体，其违法形态主要是从事经营性建设用地。
通过对以上违法主体的违法用地类型的分析，通过数学排列组合方法，可以得出以下结论，即土地违法形态集中体现在以下五种类型：村民将农用地改为宅基地；村委会将农用地改为公共设施用地；村委会将农用地改为经营性建设用地；受让主体将农用地改为经营性建设用地；村委会与受让人合伙将农用地改为经营性建设用地。出于逻辑说理简便的需要，下文主要分析前三类土地违法形态及其处理建议。
（二）土地违法主要形态及其处理建议
1.村民将农用地改为宅基地的情形及处理建议。国家实行土地用途管制制度，必须不折不扣执行土地用途，它是法律的强制性规定，违反则属于行政违法行为，应当受到行政处罚。原《土地管理法》第77条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”新《土地管理法》将第77条改为第78条，其中的“土地行政主管部门”修改为“农业农村主管部门”。如果非法占用的土地一直是农业用途，那么，按照新法规定，应当由农业农村主管部门责令其退还非法占用的土地，限期拆除住宅。存在疑问的是，随着城市化进程的加快，假如该村民在建成住宅时，其住宅所占用的农地规划已调整为宅基地规划，且符合宅基地使用条件，是否可以适用原《土地管理法》第76条呢？即“……对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。”执法机关是否可以没收住宅呢？没收住宅是否合理呢？
原国土资源部曾就《中华人民共和国土地管理法(修正案)》公开征求意见，其征求意见稿建议将第77条改为第79条，修改为：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，违法占用土地建住宅，符合土地利用总体规划且符合宅基地使用条件的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正，处以罚款；符合土地利用总体规划但不符合宅基地使用条件的，责令退还违法占用的土地，在违法占用的土地上新建的房屋由农村集体经济组织处置；不符合土地利用总体规划的，责令退还违法占用的土地，限期拆除在违法占用的土地上新建的房屋。”
但是，最终修正案并没有采纳原国土资源部的上述建议，因为上述建议有“绑架政府”的意味，亦即，政府必须为符合宅基地使用条件但未实际取得宅基地的村民尽快分配宅基地，否则他们可能据此“未批先建”，而且建成后还要为其补办规划手续，代价只是被罚款。
我们知道，宅基地使用权是村民应当享有的基本生存权，新《土地管理法》规定村民享有“户有所居”的权利。如果该村民违法占用土地建住宅，又符合申请宅基地的条件，那么，比较人性化的处理措施是，责令其补办规划手续并加处罚款，而不是没收住宅。虽然最终修正案没有采纳这样的规定，但实际操作中应当采纳这种处罚方式。
2.村委会将农用地改为公共设施用地的情形及处理建议。幼儿园、学校、医院、道路、运动场等是村集体不可缺少的公共基础设施，假如村委会在农用地上建成公共设施后，农用地规划调整公益设施用地规划。在这种情形下，执法机关应当责令其补办规划手续，并处以罚款，而不是没收公益设施。因为如果按罚没的程序处理，经过国有资产多层次“移交”，最终还是划拨给“属地”村委会管理使用。这种作法不仅多此一举，影响效率，最终还是要补办规划手续，而且补办规划手续后，会带来两个“逻辑不畅”。第一个“逻辑不畅”，将涉案土地征收为国有，这样实现了房产、地产都属于国家所有的局面，但是，国家所有的“基础设施”却只归某一特定的村集体管理使用，是有偿使用，还是无偿使用？不得而知，陡增管理上的麻烦。第二个“逻辑不畅”，涉案土地不征为国有，仍为集体所有，但地上建筑物属于公用基础设施，没收后归国家所有，不符合“房地一体流转主义”的法律惯例。
3.村委会将农用地改为经营性建设用地的情形及处理建议。这一情形下的处理建议分为集体经营性建设用地入市经营前后两个阶段。
一是在集体经营性建设用地入市以前的阶段。由于国家对土地用途实行严格管制制度，为了保持第一产业农业的稳定，严格限定农民集体所有的土地使用权的非农业产业用途。在这样的法制背景下，各类乡村企业也就限定在与农业有关的“大农业”范围，严禁农民集体所有的土地使用权用于第二、第三产业。但是，在城乡一体化发展的进程中，国家政策层面又要求地方政府发展经济，而且还下达一定的GDP增长指标，这样，地方政府层层传导压力，村集体便在自身的土地上从事第二、第三产业，政策与法律出现了矛盾冲突。由于受自身经济条件和发展水平的限制，村集体一般只能从事低端的第二、第三产业业态，比如，建材、家俱、造纸、印刷等加工制造类产业。
在国家加强土地督察的背景下，村集体的这些经营性建设用地及其地上物便成为执法的对象，如果符合原《土地管理法》第76条的情形，那么，村集体所从事的第二、第三产业的产业用房就会被没收。但是，没收后的“国有资产”经过层层移交，最后由属地乡镇政府或街道办事处管理，属地政府将它发还给村集体继续“使用”。近年来，国家整治乡村生态环境，清理低端产业，这些被没收的第二、第三产业厂房、设施中，绝大部分又被“腾退”。所谓“腾退”就是拆除。
当然，仍有少数被没收的“地上违法建筑物”没有被拆除，仍在投入使用，成为一个历史遗留问题。这类“建筑物”属于国家所有，所占土地属于集体所有。在旧法体制下，集体经营性的“建设用地”及其地上物不可能补办规划手续，它是一个非常“别扭”的东西，是特定的历史产物。
二是在集体经营性建设用地入市以后的阶段。党的第十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，规定集体经营性建设用地可直接“入市”，并在全国范围内开展试点改革试验。新《土地管理法》取消了原法第43条规定，将这一改革成果上升为法律制度。集体经营性建设用地入市制度是一个创新，改变了过去农村的土地必须征为国有才能进入市场的问题，能够为农民直接增加财产性的收入来源。它取消了多年来集体建设用地不能直接进入市场流转的二元体制，为城乡一体化发展扫除了制度性的障碍。集体经营性建设用地“入市”，是这次土地管理法修改的最大亮点。
接下来的问题是，集体经营性建设用地蕴含着鲜活的生命力和巨大的经济效益，因此，它仍将是市场主体竞相取得的“领地”，是执法主体重点关注和保护的对象。如果未按照法律的要求使用集体经营性建设用地，那么，法律后果是什么呢？新法对此作了规范，新《土地管理法》将原第81条改为第82条，修改为：“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”可见，针对这种情形下的违法建筑物，执法部门只能责令其限期改正，而不是拆除或没收建筑物。
如果行政相对人在农用地上从事非农建设，从事的是经营性第二、第三产业的建设，法律后果是什么呢？在新的历史背景和法制环境下，土地规划和城乡规划是合一的，将来甚至是“多规合一”的，规划的编制和执行都是严格的、严肃的，不可能朝令夕改，很难出现违法建筑物建成后调整土地规划，很难出现违反土地规划的情形又符合土地利用总体规划。在新法体制下，出现这种情形，当然是责令违法用地当事人退还非法占用的土地，拆除地上物，恢复土地原状。
然而，不可否认的是，编制的规划不可能是完备的，也不可能是一成不变的；时代的发展是迅猛的，个别区域的规划仍有可能在短期内进行调整，这样，就有可能出现原《土地管理法》第76条的情形，执法部门是否应当对违法建筑物进行没收呢？我们知道，罚没违法建筑物是对违法用地行为人的一种经济上的惩罚，没收违法所得和罚款也是对其在经济上的惩罚。《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见，行政处罚的目的是为了纠正违法行为，而不是仅仅为了惩罚。
纵观土地执法中的没收制度，绝大多数罚没案件并没有纠正违法行为，没有补办规划手续，违法建筑物没收后在政府手中仍旧处于“违法”状态，不利于法治政府的倡导与建设；而且从罚没的违法建筑物的后续处置状况来看，绝大多数被没收的建筑物最后又被拆除了，并没有发挥“物尽其用”的制度效用，这也说明没收制度是很不成功的。这是因为，在旧法体制下，大量的违法建筑物用作经营性的第二、第三产业，它们不可能补办规划等相关手续，出于对违法行为的惩罚，只有对其实施“没收”的处罚。而在新法体制下，它们可以通过补办规划手续的方式，得以“补正”，从而纠正违法行为；出于对违法行为的惩罚，在其得到“补正”前，可以对其作出没收违法所得、罚款的处罚。
进一步而言，在新法体制下，违法用地当事人将农用地改为经营性建设用地，从事非农建设，如果符合土地利用总体规划，从物尽其用的经济角度，从“房地一体”的法理角度，从纠正行政违法行为角度，责令其限期改正，并处以没收违法所得和罚款的处罚。同时，限期改正，即在政府相关职能部门协调配合下，限期补办规划等相关手续，使违法行为得以“补正”，是一种理想的法治实践境界和制度设计。这样，也就不会出现没收决定作出后，申请人民法院强制执行难、补办规划手续难、后续处置利用难的问题了。
综上所述，地上违法建筑物没收制度是特定历史条件下的产物，在旧的法律框架内，农村集体土地不得从事经营性第二、第三产业等非农产业，有其特定的法制背景和价值功能，即便形成违法用地、违法建设的事实，亦不能补办相关规划手续；但是，法律制度作为对违法行为的惩罚，同时，从“物尽其用”和尊重社会现实的角度考虑，法律只能作出“没收”和罚款的制度安排。而在新法体制下，罚没违法建筑物的情形将不再适用；原《土地管理法》第73、76条虽然予以保留，但基本上没有适用的合理性、必要性和可能性。
“理论是灰色的，实践之树常青。”法律总是滞后于社会实践的发展，在农村集体土地上从事经营性第二、第三产业建设，是时代的发展和需要，地方政府适时制定相关政策，予以鼓励和支持，从而滋生了中国乡村特有的“乡村工业大院”现象，滋生了大量的违法用地违法建设现象，出现法律与政策的冲突。随着新《土地管理法》实施，这一现象将不复存在。当然，随着低端产业的调整退出，一些历史遗留问题随之暴露出来，特别是被罚没违法建筑物的“腾退拆除”问题更是棘手，需要更大的智慧予以解决。
【原文编辑】宋晴【微信编辑】万洋
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