合同案件中的抗辩与反诉
——兼谈买卖合同司法解释44条的理解与适用
【作者】林海权（最高人民法院民二庭法官，法学博士）
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《买卖合同司法解释》第四十四条〖抗辩与反诉〗
出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：
(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；
(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
所谓抗辩，是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。[1]
当事人的抗辩可能是主张对方的权利根本没有产生，例如：合同不成立；法律行为的当事人为无行为能力人，限制行为能力人订立合同未得法定代理人同意；无权代理未征得本人同意；法律行为违反强制性规定；法律行为违反社会公共利益；法律行为没有遵守法定形式等。还可能主张权利虽曾产生，但已归于消灭，例如：清偿、提存、抵销、混同、免除、撤销权行使等。当事人还可以行使实体法上规定的抗辩权进行抗辩，例如：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。第一类抗辩即为权利不发生抗辩，又称权利障碍抗辩；第二类抗辩即为权利消灭抗辩，又称权利毁灭抗辩；第三类抗辩即是抗辩权。王泽鉴先生将权利障碍抗辩和权利毁灭抗辩称为诉讼上的抗辩，抗辩权为实体法上的抗辩。[2]有观点认为，该分类可能并不妥当，因为不管是依实体法上抗辩权所为的诉讼上的抗辩，还是依权利毁灭的抗辩及权利障碍的抗辩所为的诉讼上的抗辩，均为以实体法为基础的抗辩③。
除以上三种与实体法相关的抗辩之外，另有观点认为，抗辩还包括程序法上特有的抗辩，即当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。该类抗辩完全与实体法抗辩无关，属于程序法上的法律强制形式，是程序性行动的合理根据，包括妨诉抗辩和证据抗辩两类。④前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求进行辩论；[3]后者指当事人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。[4]
抗辩具有以下几个方面的特点：(1)抗辩的目的在于对抗原告的诉讼请求。对于被告而言，无论其采取哪种抗辩，都是针对原告的请求权的一种防御方法。所谓防御，即相对于进攻的对抗或者拒绝，其方法是被告通过主张与原告主张事实所不同的事实或者法律关系，以排斥原告的诉讼请求。因此，被告抗辩的直接目的就是对抗或者说否定原告的诉讼请求，希望法院驳回原告的诉讼请求。[5](2)抗辩的内容没有超越原告诉讼请求所涉的争议范围。在诉讼过程中，被告的抗辩所主张的事实、提出的证据、依据的法律，其对证据的质证意见，对法律适用的争论，乃至言词辩论的焦点，无不是围绕原告的诉讼请求是否能够成立、是否应该得到法院的支持而进行的。②这里的“围绕”，在实体法上或者是通过否认原告请求权的合法存在，或者通过主张原告请求权已经全部或者部分地消灭，或者通过主张原告请求权暂时或者永久地不能行使，来达到否认或者排斥原告请求权实现的目的；在程序上则是通过否认本诉请求的合法性、主张诉讼要件欠缺或者否定对方的证据来对抗原告的诉讼请求。因此，抗辩的内容始终没有超越原告的诉讼请求主张的范围，没有在原告的诉讼请求范围之外提出新的争议焦点。(3)抗辩主张与原告的诉讼请求是“相互否定”的关系。在被告的抗辩主张与原告的诉讼请求之间，存在的是一种“相互否定、非此即彼”的关系，不可能出现原告的诉讼请求与被告的抗辩主张同时全部得到法院支持的情况。如果法院认为原告的诉讼请求应予支持，必然是认为被告的抗辩理由不能成立；相反，一旦被告的抗辩理由成立，就会导致原告的全部或者部分的诉讼请求遭到法院的否定而招致败诉。③(4)抗辩依赖于对方的请求。如果对方当事人没有提出请求，即使当事人享有某种抗辩权，也不能以此来要求对方当事人否认自己的权利或者承诺不行使自己的请求权，也即抗辩权必须在请求权提出之后才能行使。[6]比如同时履行抗辩权，只有在负有同时履行义务的一方当事人向另一方当事人请求履行时，另一方才可行使抗辩权拒绝履行自己的债务，否则就不能行使抗辩权。
反诉，是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。[7]反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。但反诉具备诉的构成要素，不同于本诉而是另一个诉，所以反诉具有一定独立性。⑥
反诉作为一项独立的诉，可以是给付之诉、确认之诉和形成之诉。给付之诉是以被告履行一定给付义务为内容的诉讼，该诉讼对应实体法上的请求权。原告所主张的给付，可以是金钱给付、物之给付以及行为给付。确认之诉是以确认民事法律关系或民事权益存在或者不存在为内容的诉讼，该诉讼对应实体法上的支配权。形成之诉是以使既有的民事法律关系或民事权益发生变动为内容的诉讼，该诉讼对应实体法上的形成权。
反诉是一个诉，提起反诉首先要具备起诉条件，同时还具备诉的客观合并要件。第一，反诉是本诉被告对本诉原告提起的，但在一些特定情形下第三人也可作为反诉当事人[8]。第二，反诉只能在本诉进行中提起。从诉讼经济的考虑，只有庭审辩论结束前提出反诉，才有必要合并审理。第三，反诉与本诉有一定的牵连性，这种牵连性主要体现在以下几个方面：反诉请求与本诉请求为同一诉讼标的；反诉请求与本诉请求的内容或发生原因上具有法律或事实上的共通性；反诉请求与本诉请求的防御方法上具有牵连性。[9]
反诉的目的通常在于对抗本诉原告的诉讼请求，但不限于此，“本诉的被告”仍然可以基于其目的提出独立诉讼请求，因此，可以说反诉的直接目的就是希望法院支持自己的诉讼请求，判决自己胜诉，而不限于对抗原告的诉讼请求。[10]反诉主张可能在针对原告诉讼请求，也可能超越原告诉讼请求的范围。例如，原告甲向法院请求判决被告乙根据买卖合同的约定支付价款，被告乙认为双方签订的合同已经因甲的违约而解除，于是向法院提出请求，要求确定合同已经解除，且要求甲承担合同解除后恢复原状以及承担违约损害赔偿责任，此时乙的反诉请求就超越了甲的诉讼请求，因为关于“恢复原状”及“违约赔偿损失”等问题均不在原告诉讼请求所涉的争议范围之内。
抗辩是对对方当事人主张请求权的一种拒绝，反诉是与本诉相关联的权利，二者都与作为本诉的请求权关系密切，但二者存在本质区别：
1．二者的性质不同。反诉的本质属性是诉，是一种独立的诉讼请求，其基础可能是请求权、支配权或者形成权。而抗辩是对抗请求权的主张，是一种诉讼行为，无论如何主张，都不会产生新的诉讼请求。
2．二者的内容不同。反诉是诉的一种，因此就必须有其诉讼标的，诉讼标的是一个诉区别于他诉的标准。作为一个独立的诉，反诉一定有实体方面的内容。而抗辩则不同，抗辩可以有实体方面的内容，也可以有程序法上的内容。
3．二者的目的不同。反诉是一个独立的新诉讼请求，是被告主动进攻的武器，旨在抵消、吞并本诉原告的权利，使原告的权利部分或全部失控，甚至超出原告所主张的权利范围。抗辩的目的是直接否定对方当事人的诉讼理由或请求，是一种被动防御的工具，其成立的直接后果是原告的主张得不到全部支持甚至败诉。
4．二者的法律关系不同。反诉是一种独立的反请求，反诉的提出会引发一个新的法律关系，导致法律关系的增加，而抗辩的提出不会产生这样的效果。
正是由于抗辩权与反诉是两种性质决然不同的制度，二者在诉讼上存在较大差别：
1．二者的法律地位不同。本诉的被告因反诉理由成立而与本诉的原告处于同等的诉讼地位，成为反诉的原告。而在抗辩中，抗辩者不可能改变其在诉讼中的法律地位，无论其如何抗辩，始终是被告。[11]
2．二者提起的时间不同。反诉只能在一审法庭辩论结束前提起，而抗辩意见则可以在一审、二审、重审、再审的任何时候提出。
3．二者审理的条件不同。反诉是一个独立的诉，虽然提出反诉的目的有时是为了抵消对方当事人的诉讼请求，但对其提出的反诉请求，法院要结合反诉的相关要件进行审查，以决定是否受理。抗辩不存在法院是否受理的问题，只要提出抗辩，法院就应予以审理。[12]
4．二者的处理方式不同。法院受理反诉后，当事人必须交纳诉讼费用，法院必须依法对之作出明确的裁判。而作为抗辩，当事人不需要交纳诉讼费用，其是否成立，法院不需对其另行作出裁判。
5．二者的独立性不同。反诉与本诉可以合并审理，也可以不合并审理而另行起诉，具有独立性。本诉的撤诉或者不成立，不影响反诉的存在。而抗辩权只能在已提起的诉讼程序中进行，不能单独进行，本诉不存在，抗辩也随之消失。
由于抗辩与反诉具有以上区别，只有对当事人所提出的主张究竟是抗辩还是反诉进行正确区分，才能决定案件的审理范围、所涉及法律关系、相关诉讼程序乃至诉讼费用的缴纳等问题。审判实践中，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人认为出卖人违约在先的，可以对出卖人的诉讼请求进行抗辩，也可能基于出卖人违约提出反诉。
出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人认为出卖人违约在先的，可以对方违约为由拒绝履行自己的义务，也可以要求对方承担违约责任。此时应根据买受人主张的具体内容及相应目的判断买受人的行为是抗辩还是反诉。如果买受人的主张只是表示其不同意支付价款，也不愿意支付违约金或者赔偿损失，其目的在于否定出卖人的支付价款以及违约责任请求权，则其主张仅是对对方请求权的一种防御，故应认为是提出抗辩。如果买受人在诉讼中主张，出卖人违约在先，应承担违约责任，支付违约金或赔偿损失的，则可以看出其目的不仅仅是对出卖人支付价款以及违约责任请求权的一种防御，而是在出卖人请求权范围之外主张积极的权利，实际上提出了新的诉讼请求。由于买受人提出的出卖人支付违约金或赔偿损失的请求与出卖人在本诉中主张的买受人支付价款的请求，其基础基于同一合同，具有牵连性，故可以合并审理，因此，买受人提出支付违约金、赔偿损失的诉讼请求的，应要求其提出反诉，并交纳相应的诉讼费用。
出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由要求出卖人减少价款的，该主张是抗辩还是反诉应结合减价权的性质进行分析。
关于减价权，有观点认为，如何减价并非债权人单方意思表示所能决定的事情，要么与债务人达成协议，要么请求法官或者仲裁机构确定，故非属形成权，而属一种请求权。[13]有观点认为，减价权是一种单纯的形成权，是依单方意思表示减少价款或报酬的权利。[14]从相关立法例来看，一般将减价请求权视为形成权。《德国民法典》第437条第2款[15]和第441条[16]使用“减少价金”，该权利被设计为形成权，而不是请求权。[17]《日本民法》第563条第1项采用“请求减少价金”的表述，日本学者将其解释为形成权。[18]我国台湾地区“民法”第365条[19]关于“减少价款权利”规定中虽有“解除权”表述，但根据我国台湾地区“最高法院”1983年台上字第4694号及1984年台上字第4354号判决，台湾地区“民法”第365条第1项所指之减少价金，实系主张减少价金，不以出卖人承诺为必要，与同法条项规定解除契约之性质同属形成权，该条项于二者所规定之六个月行使期间，皆为无时效性质之法定期间。[20]
作为一种形成权，减价权是一种实体上的权利，该权利与出卖人支付价款请求权相并列，属于不同法律关系的内容，买受人可以独立于出卖人的支付价款请求权单独提出减价的形成之诉。在出卖人提起支付价款请求权的诉讼中，买受人的减价主张则是一种事实抗辩。买受人在诉讼之前已经提出的减价主张在诉讼程序中只能是一种事实抗辩，而不可能成为据以提起反诉的实体权利。作为一种形成权，在符合减价的条件下，只要买受人减少价款的意思表示到达出卖人，就自动产生减价的法律效果。买受人在诉讼之前提出减价主张的，则出卖人支付价款请求权在买受人减价权的范围内消灭，买受人的减价权也因实现而不存在，因此，在出卖人要求支付价款的诉讼中，买受人主张减价的，是出卖人支付价款请求权在减价权范围内已经消灭的事实抗辩，而不是权利行使。买受人在诉讼之中提出减价主张的，从理论上看，其是行使实体法上的形成权，是一项不同于出卖人支付价款请求权的权利，可以视为独立的诉讼请求。但从实际效果来看，减价权的行使在效果上并不会因行使时间不同而有区别，将诉讼程序外的减价与诉讼程序内的减价区别对待没有充分的理由。买受人在诉讼程序中主张减价的，其减价效果也自动产生，出卖人的支付价款请求权在减价权范围内消灭，减价权随之终止，诉讼程序中的减价主张也仍可视为事实抗辩。
有观点认为，在此情况下应赋予买受人一定的选择权，其可以选择以抗辩方式提出其主张，也可以确认之诉的方式提出反诉。[21]应该说，该观点充分体现了对民事诉讼当事人处分权的尊重，在理论上值得肯定，但将买受人的减价主张作为抗辩更有利于保护买受人的利益。从法律效果看，将买受人的减价主张作为抗辩对待与要求其提起反诉的实体法律效果基本一致，都是使得出卖人支付价款请求权在减价权成立的范围内消灭；在程序上，二者在既判力上可能存在一定的区别：买受人提出的减价主张如果是独立诉讼请求，则其减价主张属于判决主文内容，具有既判力；买受人提出的减价主张如果是抗辩，则其减价主张属于判决理由部分，是否具有既判力容易产生争议。从证据规则角度来看，这种区别并不会影响减价权行使结果的确定性，因为减价抗辩如果得到支持，其所依据的事实在判决书中会得到确认，生效裁判文书确认的事实在没有相反证据情况下是不能推翻的。但反诉需要特定的受理条件，且当事人需要另行缴纳诉讼费用，因此，从保护当事人权利的角度来看，应首先将买受人的减价主张作为一种抗辩。买受人在诉讼中提出减价主张的，法院不得以该主张是行使形成权为由要求买受人提出反诉，或者要求买受人另行起诉。当然，如果当事人极力主张提出反诉的，则也应允许当事人提出反诉。
合同履行过程中，一方当事人违约符合《合同法》第94条规定情形的，另一方当事人可以要求解除合同。出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先要求解除合同的，应当提出反诉。
从法律性质来看，合同解除权是形成权，在符合解除条件的情况下，一方当事人解除合同的意思表示到达对方当事人，合同就自动解除。不管合同解除是否具有溯及力，合同将来的权利义务关系归于消灭。不管买受人在诉讼程序外解除合同还是在诉讼程序中解除合同，合同都将归于终止，出卖人的价款请求权也将归于消灭。从这个角度来看，出卖人要求买受人支付价款，买受人要求解除合同的，可以视为买受人支付价款请求权已经归于消灭的事实抗辩，这与前文所述的减价权的行使相一致。但合同解除与减价权也存在不同之处。减价权的行使，只产生出卖人价款请求权在数额上减少的法律效果，没有产生新的权利。合同解除却不一样，合同解除的法律后果并不仅仅只是使合同归于消灭，还会产生其他法律后果。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在此情况下，如果将合同解除视为出卖人支付价款请求权的抗辩，合同解除后相关的法律效果将无法得到审理，不利于纠纷的一次性解决。因此，买受人以出卖人违约为由主张解除合同的，应要求其提出反诉。
永久的exceptio又依效力不同分为facti(事实)抗辩和iures(法律)抗辩两种：如果原告的实体权利存在facti(事实)抗辩，则原告既无实体权利也无诉权；如果原告的实体权利仅存在iures(法律)抗辩，则原告享有实体权利和诉权，但是诉讼本身会被驳回。同时，facti(事实)抗辩和iures(法律)抗辩的另一个重要区别在于，facti(事实)抗辩可由法官依职权(von Armts)考虑，而iures(法律)抗辩则须由被告在程序开始时提出。
经过19世纪，潘得克吞学派对实体抗辩权的理论进行深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“facti”抗辩进行了完全重新定义。学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者在实践中的区别，两种情况无法用同一个术语概括之：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。[22]在此基础上，德国学者与请求权学说结合起来，发展出了一套全新的、富有逻辑内涵的抗辩区分理论，即围绕权利的效力，将抗辩划分为权利妨碍的抗辩、权利消灭的抗辩和权利受制的抗辩。其中前两种抗辩合称为“事实抗辩”(Einwendung)，第三种为“权利抗辩”(Einrede)。[23]经过概念法学的努力，“权利抗辩”(Einrede)接着又被一个全新的概念所取代，即抗辩权。这一概念有其特定的含义，它并非笼统地指代一切进行抗辩的权利，而是特指对抗请求权却并不消灭请求权的权利。③
事实抗辩包括权利障碍抗辩、权利毁灭抗辩，前者指债务人基于某种特殊事实而主张请求权从来没有发生，后者指债务人基于某种事实主张请求权虽发生，但已经消灭。二者实际上都是以请求权不存在为基础的抗辩。
抗辩权是阻却权利行使或发生的权利。抗辩权的首要功能是对抗请求权。[24]其仅仅是使请求权的实现受到不同程度的阻碍，但并没有否定请求权的存在。[25]有观点甚至认为，抗辩权仅能对抗请求权。[26]当然，也有观点认为，抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其他权利执行时，亦得抗辩，如对于抵销权行使之抗辩及对于抗辩权之抗辩(学者称前者为准抗辩，后者称再抗辩，两者合称反对权)。[27]
抗辩权分为永久抗辩权和一时抗辩权。永久抗辩权又称排除性抗辩权，是可长期阻止请求权行使效力的抗辩权，即请求权的行使因该抗辩权永久被排除，主要是消灭时效抗辩权。一时抗辩权又称为延期抗辩权，是指只能暂时阻止请求权行使效力的抗辩权，即请求权仅能一时不能行使，例如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和保证人先诉抗辩权等。
抗辩(事实抗辩)和抗辩权(权利抗辩)尽管在民事诉讼中都表现为实体法上的抗辩，但二者在内容、基础、主张与效力等方面存在重大区别：
事实抗辩是法定的否定请求权形成或其持续存在的情况，当事人据此可以直接对请求权本身予以否定。抗辩权则提供给抗辩权人一种能力，权利人可以据此不需要或者暂时不需要履行义务，并不否定对方的请求权本身的存在及其效力。[28]事实抗辩的对抗内容体现在：对方的权利未发生，或者对方的权利虽然曾经发生过，但已因某种事由而消灭。而抗辩权是请求权的对抗权，其对抗内容体现在：虽然对方的请求权存在，但是自己依据抗辩权享有拒绝给付的权利。[29]
抗辩权的存在，必须法律条文中有明文规定，它是一种法定的权利。事实抗辩是主张请求权不存在，其一般需要以实体法上规定的请求权产生条件或者消灭事由为基础，但其不需要存在实体法上的权利，只要有合理的主张能够表明请求权已经消灭，就可以主张。
抗辩权仅具有拒绝给付的效力，并不导致对方之请求权的消灭。如果抗辩权人事后愿意履行债务，该履行依然具有清结法律关系的效力，对方的受领也具有法律上的原因，抗辩权人履行后不得请求不当得利之返还。例如，权利人的权利虽已超过诉讼时效，义务人自愿履行的，权利人的受领仍然具有法律效力，不存在不当得利。事实抗辩则具有消灭对方请求权的效力，或者使得对方之请求权不生效的效力。[30]当事人在抗辩事实存在的情况下仍然履行给付，一般情况下可以依据不当得利要求返还。例如，合同因违反社会公共利益而无效的情况下，债务人享有一项“权利障碍的抗辩”，即使已经履行，也可以要求返还。
抗辩权的效力是对已存在的抗辩权发生一种对抗权利，义务人可以自由决定是否行使，当然可以选择放弃。只有义务人在诉讼上主张该权利的，法院才有审查的义务。[31]在德国法上称为无需主张的抗辩。[32]事实抗辩为一种事实，这种事实的存在与否直接决定着原告请求权的有效存在与否，足以使原告请求权归于消灭。故在诉讼进行中，当事人纵未提出抗辩，法院有时也应查明案件事实，如果认为有抗辩事由的存在，为当事人的利益，须依职权予以有利之裁判。[33]例如，原告请求法院判决被告归还其赌债，被告即便不提出“赌债为法律禁止因此原告所提出的请求不应被支持”这样的抗辩，甚至缺席，若法官能从原告的诉讼请求中得知该债权为赌债，也必须依照法律关于赌博为法律所禁止、因赌博产生的债权无效的规定，主动援引该抗辩，判决驳回原告之诉讼请求；相反，原告根据合同中关于被告应先支付货款后原告才交付货物的约定，向法院起诉要求被告支付货款，虽然从诉讼材料中可得知原告已经濒临破产无交付能力，但如果被告不主张不安抗辩权的话，法官无论如何也不能主动援引原告无交付能力的事实，帮助被告行使不安抗辩权，而是要依法判决原告胜诉。[34]
抗辩权之所以不能由法官主动审查，根源在于私法意思自治的需要。从立法角度来看，立法者可以通过抗辩权和抗辩的设置对民事行为进行不同程度的调控。如果某项法律行为是完全正当的，那么法律就不对该行为加以限制，使之成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利；如果立法者严格否认某种法律行为的合法性，就可以采取抗辩的模式，规定因这种非法行为而产生的请求权自始不得发生，或者可以被撤销而自始不具有效力；如果某项法律行为的效力处于前二者之间，则可以设置为附有抗辩权的形式。法律对该请求权的成立和生效不加干涉，任由当事人双方根据意思自治行使权利和义务。但是，义务人拥有选择履行义务或者不履行义务的权利，并且，如果义务人选择履行，则履行之后就不得请求返还。[35]因此，抗辩与抗辩权的界限在不同时期的立法是不断发生变化的。
事实抗辩与权利抗辩的关键标准在于其是否否认请求权的存在：事实抗辩是通过否认对方请求权的存在来拒绝给付；权利抗辩是在承认对方请求权的情况下，行使对抗请求权的权利来拒绝给付。出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失的，并没有否认对方支付价款请求权的存在，而是以对方违约在先为由拒绝支付，因此，该行为是权利抗辩，而不是事实抗辩。
权利抗辩需要实体法上的权利基础。买受人以出卖人违约在先进行抗辩的权利基础是同时履行抗辩权或者先履行抗辩权。根据《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝对方相应的履行要求。因此，如果买受人与出卖人对支付款项与交付标的物没有约定先后履行顺序的，出卖人即使已经履行了交付义务，但如果买受人认为对方履行交付义务不符合约定条件或者存在其他违约事由的，则仍然可以拒绝出卖人相应的支付价款请求。根据《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，如果买受人与出卖人约定，在出卖人先履行交付义务后买受人应支付价款的，出卖人履行交付义务后，买受人如果认为履行交付义务不符合约定，仍然可以拒绝支付相应价款。
作为一种抗辩权，以对方违约在先为由的抗辩需要买受人主张法院才进行审查，买受人没有主张的，法院不应予以审理。买受人行使抗辩权后主动支付价款并承担违约责任的，则该支付行为具有法律效力，买受人此时不得请求不当得利之返还，只能就对方违约事由主张对方承担违约责任。当然，该抗辩权是一时抗辩权，而不是永久抗辩权。买受人行使该抗辩权只是使对方请求权延期发生，暂时拒绝履行相应的义务，出卖人对存在瑕疵的给付采取补救措施或者重新给付后，买受人即不得拒绝给付。
作为一种抗辩，减少价款是主张对方的请求权在减价范围内已经消灭，对方不得就该部分价款主张权利，其实际上是否认对方就减价权成立范围内的价款存在请求权，因此，其是一种事实抗辩，而不是权利抗辩。减价抗辩的实体法依据是《合同法》第111条，该条规定：“对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
从理论上看，事实抗辩是不需要主张的抗辩，当事人没有主张的，法官应当主动审查；权利抗辩是需要主张的抗辩，当事人没有主张的，法官不能主动审查。这种分类方式是概念法学的产物。从抗辩的历史发展来看，抗辩的生效方式从来就不是统一的，必须根据实际情况决定一项抗辩是由当事人主张才生效，还是法官应主动考虑，这其中需要考虑的因素包括：当事人进行原则、公共利益的保护、善良公允的维护、对弱方当事人的保护等。[36]因此，德国学者梅迪库斯也提出，进行上面区分的理由显然并非一目了然，希望对这些规定进行审核。[37]我国有学者主张，在一些特定情况下应允许法院对抗辩权的行使进行主动释明。在辩论开始前，法官不应当主动提示一方当事人关于抗辩权存在的事实并促使其主张。在辩论过程中，应当注意当事人有无提出与抗辩权有关的效果的表示。如果当事人毫无主张抗辩权的意图，那么法官不能主动进行释明或者提示，更不能敦促。但是，如果当事人有这种意图，只是对自己所享有的法律权利概念不清楚，不周全，从而出现含糊的表达，这时法官就应当进行释明。[38]从我国当前法学研究和司法实务现状，事实抗辩与权利抗辩的区分在我国当前理论界与实务界尚未普及，法官如何确定审查范围没有统一认识，在此情况下坚守二者的区分可能更为妥当，更有助于形成统一的司法裁判的技术，实现裁判的可预见性。因此，对于合同不生效、已经履行完毕等事实抗辩，即使当事人没有主张，法官应该主动审查；对于以对方违约在先为由的同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及已过诉讼时效的抗辩权，当事人没有主张的，法官不能主动审查，也没有必要释明。
减少价款的抗辩是一种特殊的事实抗辩，应当有所区别。买受人对减价权具有选择权。根据《合同法》第111条规定，买受人认为出卖人违约的，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。在买受人尚未选择行使减价权的情况下，法院主动适用减价抗辩可能并不符合当事人的利益。同时，减价权是一种形成权，当事人没有进行抗辩的，该权利并不会丧失，其仍然可以单独提起减价之诉，维护其自身利益。因此，对于减少价款的抗辩，法官在审查前应先进行释明，由当事人自己选择是否主张。如果当事人明确提出减少价款的主张的，则应根据当事人主张进行审查。
在实践中，有的买受人对于原告的支付价款主张，仅仅提出一系列事实作为拒绝支付的理由，在此情况下法官应行使释明权，向当事人说明抗辩与反诉的区别，提示当事人作出合理的选择。例如，甲贸易公司与乙房地产公司签订了一份商品房买卖合同，约定甲公司向乙公司购买商品办公用房一套。合同约定了分期付款的款项支付方法，甲公司应于签订合同当日支付首付款20%，于签订合同半年内支付40%购房款，于签订合同1年内支付剩余购房款40%。乙公司应于合同签订后2个月内向甲公司交付房屋。其后，甲公司并未按约支付首付款，合同签订2个月后，乙公司在向甲公司催讨首付款的同时，亦向甲公司交付了合同项下的房产。但甲公司在收房后仍未支付首付款。乙公司遂提请诉讼，要求甲公司依约支付购房首付款及违约金。在案件审理过程中，甲公司提出，其在收房后发现房屋存在质量问题。在此情况下，法官只能行使释明权，询问当事人主张房屋存在质量仅是作为抗辩，还是有反诉要求。如果当事人经释明仍未明确表达出其法律主张，可作为当事人的抗辩来进行审理。
关于举证责任的分配，通说以法律要件分类说为基础，我国《民事诉讼法》也不例外。所谓法律要件分类说，是指根据实体法所规定的法律要件事实的不同类别来分配证明责任：主张存在权利或其他法律效果的当事人，应当对该权利或法律效果的发生所必须具备的要件事实负证明责任；否认权利存在的当事人，应当就权利妨碍、权利消灭或权利受限制的事实负证明责任。[39]根据权利发生要件与权利消灭要件的区分，民事实体法上的规范可分为三类：请求权(基础)规范、抗辩性规范和辅助规范。抗辩性规范包括权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。从责任分配角度来看，依据权利发生规范(即请求权规范)主张权利的人，应就权利产生的事实举证；依据权利妨碍规范(即抗辩规范)主张抗辩的人，应就抗辩的事实举证；依据权利消灭规范(即抗辩规范)主张抗辩的人，应就抗辩的事实举证；依据权利受制规范(即抗辩权规范)主张抗辩的人，应就抗辩权存在的事实举证。[40]因此，买卖合同诉讼中，出卖人要求买受人支付价款的，应对买卖合同存在的事实、支付价款请求权的构成要件以及具体数额承担举证责任，买受人以对方违约在先进行抗辩的，应当对对方违约事实承担举证责任。买受人要求减少价款的，应当就减少价款的数额承担举证责任。
权利人虽对权利发生事实承担举证责任，但如果对方对该事实表示认可，构成自认的，则权利人对该事实的举证责任因此免除。从诉讼角度来看，抗辩是被告立足于原告所主张的请求原因事实，向受诉法院主张能排斥请求原因事实所发生的法律效果的另一要件事实。即在案件审理中，被告若针对请求原因事实提出抗辩，无论其为权利障碍抗辩、权利消灭抗辩还是权利拒绝抗辩，均须以承认原告主张的请求原因事实真实为前提，否则即不是抗辩，而仅为附理由的否认。[41]从这个角度来看，抗辩是被告针对请求原因事实所作的附限制的自认，被告提出抗辩时，事实上即免除了原告对其所主张的请求原因事实的举证责任。在买卖合同诉讼中，作为原告的出卖方需向法院主张买卖契约已缔结的请求原因事实。买受人以出卖人违约在先进行抗辩的，不管买受人抗辩的内容是拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张应当采取减少价款等补救措施的，都是以承认买卖合同存在这一基础事实为前提的，构成对该原因事实的自认，出卖人对买卖合同存在的举证责任因此而免除。
实践中还应注意抗辩与否认的区别。在民事诉讼中，否认是指一方当事人认为对方当事人所主张的事实为不真实或不存在的事实上的陈述。[42]按照当事人否认的内容和形式的不同，否认可分为单纯否认、间接否认和推定否认。单纯否认是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，对相对方主张的事实直接予以否定。例如，在返还借贷诉讼中，被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出“没有借过钱”的主张。间接否认是指当事人主张与对方主张的事实互不两立的别个事实以否认对方主张的事实。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实，提出“这笔钱是你赠送给我的”主张。推论否认是指当事人以不知道、不清楚或不记得相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系，提出“我不知道有借过你的钱这回事”的主张。从举证责任分配角度来看，否认针对的是权利发生的要件事实的反驳，否认并不会引起举证责任的转移；抗辩通过主张存在权利障碍、消灭或受限的要件事实来对抗对方请求权，抗辩会引起举证责任的转移以及自证的法律后果。由于权利发生规范与权利障碍规范、权利消灭规范以及权利受限规范的界限并不是泾渭分明，实践中对于抗辩与否认容易混淆，应予注意。[43]在买卖合同纠纷中，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人认为当事人之间不存在买卖合同的，则属于否认，不导致举证责任转移，也不构成自认，出卖人仍应对买卖合同存在承担举证责任。买受人认为对方违约在先，则属于抗辩，买受人应对对方违约的事实承担举证责任，且出卖人对买卖合同存在的举证责任免除。
[1]③④杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004年第10期。
[2]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第172～174页。
[3]有观点认为，诉讼要件的存否，原则上属于法院的职权调查事项，不以被告的主张为必要。因此，此时被告的主张，不过具有促使法院发动职权的意义，不适于给予抗辩之名。参见骆永家：《否认与抗辩》，载《民事法研究(二)》，台湾地区三民书局1986年版，第5页。
[4]证据方法的调查或不调查属于法院的职权，同时证据力的有无亦委之于法院的自由心证，证据抗辩仅为当事人陈述证据上的意见的一种法律上的陈述而已，并非真正的抗辩。参见骆永家：《民事诉讼法》，台湾地区三民书局1988年版，第218页。
[5]②③庞小菊：《论抗辩与反诉的界定》，载《南京师大学报(社会科学版)》2009年第1期。
[6]汪渊智、李志忠：《抗辩权略论》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第3期。
[7]⑥江伟主编：《民事诉讼法》(第三版)，中国人民大学出版社2007年版，第48页。
[8]若反诉与本诉有法律上的牵连关系时，第三人可作为反诉当事人，与本诉当事人一并起诉或被诉。参见［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第205～207页。我国也有学者主张扩大反诉当事人的范围，在一定情况下非本诉当事人可作反诉的原告或被告。参见王国证：《完善我国反诉制度之构想》，载《法学评论》1997年第5期。
[9]陈刚：《论民事诉讼中的反诉、抗辩与否认》，载《法制与社会》2009年第2期。
[10]庞小菊：《论抗辩与反诉的界定》，载《南京师大学报(社会科学版)》2009年第1期。
[11]杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004年第10期。
[12]陈刚：《论民事诉讼中的反诉、抗辩与否认》，载《法制与社会》2009年第2期。
[13]梁慧星教授曾认为，“按照中国合同法的规定，当事人要求减价，需要对方同意，对方可以拒绝这一请求，因此其不符合形成权单方意思表示的本质。”参见渠涛主编：《中日民商法研究》(第四卷)，法律出版社2006年版，第292页。
[14]韩世远：《合同法总论》(第二版)，法律出版社2008年版，第609页；韩世远：《减价责任的逻辑构成》，载《清华法学》2008年第1期；杜景林：《我国合同法上减价制度的不足与完善》，载《法学》2008年第4期。
[15]《德国民法典》第437条规定：“物有瑕疵，且具备下列规定的要件的，除另有规定外，买受人可以：1.依照第439条请求事后补充履行；2.依照第440条、第323条和第326条第5款解除合同，或依照第441条减少买卖价款；3.依照第440条、第280条、第281条和第311a条请求损害赔偿，或依照第284条请求偿还徒然支出的费用。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第151～152页。
[16]《德国民法典》第441条规定：“1.买受人可以对出卖人的意思表示减少买卖价款，以代替合同的解除。不适用第323条第5款第2句所规定的排除原因。2.买受人方面或出卖人方面有二人以上的，只能由全体或对全体作出减少价款的意思表示。3.减少价款时，必须按合同订立时处于无瑕疵状态的物所会有的价值与实际价值的比例，减少买卖价款。在必要限度内，必须通过估价来计算价款的减少。4.买受人已支付多于减少了的买卖价款的，出卖人必须偿还多出之额。准用第346条第1款和第347条第1款。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第153～154页。
[17]杜景林、卢谌：《德国民法典评注总则·债法·物权》，法律出版社2011年版，第225页。
[18]［日］我妻荣：《债权各论》(中卷一)，日本岩波书店1957年版，第270页；［日］柚木馨编集：《注释民法(14)债权(5)》，日本有斐阁1966年版，第143页。转引自韩世远：《减价责任的逻辑构成》，载《清华法学》2008年第1期。
[19]我国台湾地区“民法”第365条规定：“买受人因物有瑕疵，而得解除契约或请求减少价金者，其解除权或请求权，于买受人依第三百五十六条规定为通知后六个月间不行使或自物之交付时起经过五年而消灭。前项关于六个月期间之规定，于出卖人故意不告知瑕疵者，不适用之。”
[20]转引自韩世远：《减价责任的逻辑构成》，载《清华法学》2008年第1期。
[21]庞小菊：《论抗辩与反诉的界定》，载《南京师大学报(社会科学版)》2009年第1期；卢福祥：《是反诉，还是抗辩：由本案引发的有关诉权的法理思考》，载《中国律师》2002年第6期。
[22]刘宗胜、曲峰：《抗辩权概念的历史发展》，载《云南大学学报(法学版)》2004年第4期。
[23]③尹腊梅：《民事抗辩的历史、语义与定位》，载《厦门大学法律评论》(第14辑)，第11页、第12页。
[24]拉伦茨将其理解为“反对请求权的反对权”。参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第328页。
[25]抗辩权仅为对抗，否认对方权利存在之异议属于广义的抗辩。参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。不同观点认为抗辩权是对抗或否认对方请求权的权利。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第220页。
[26]梅仲协先生认为，“因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付之权利者，此项权利谓之抗辩。”参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第38页。
[27]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。
[28]刘召成：《德国法上的请求权体系》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期。
[29]柳经纬、尹腊梅：《民法上的抗辩与抗辩权》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[30]尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期。
[31]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第172页。
[32]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第82页。
[33]杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004年第10期。在诉讼中，当事人即使提出了事实抗辩和抗辩权，也会产生不同的后果。在当事人提出了事实抗辩的情况下，法官也应当依职权注意当事人所主张的事实抗辩，因为这总是或者涉及合法性问题，或者涉及权利争议整体问题，或者涉及法律救济问题，等等，这里法院原则上不受双方当事人行为的拘束，特别是不受自认的拘束，并且应当自己主动审查事实。而当事人一方提出了抗辩权的情况下，法院要受到双方当事人行为，特别是自认的拘束。
[34]尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期。
[35]柳经纬、尹腊梅：《民法上的抗辩与抗辩权》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[36]王葆莳：《德国民法典中抗辩概念的发展史》，载《西南政法大学学报》2004年第1期。
[37]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第86页。
[38]尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期。
[39]江伟主编：《民事诉讼法》(第三版)，中国人民大学出版社2007年版，第245页。
[40]尹腊梅：《民事抗辩的历史、语义与定位》，载《厦门大学法律评论》(第14辑)，第24页。有学者指出，在我国的民事司法实践中，由于长期对抗辩尤其是权利障碍抗辩的内涵缺乏明晰之认识，往往不当地扩大请求原因事实之范围而导致原告所负之举证责任加重。此从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条关于合同纠纷诉讼的举证责任分配的规定中可得到印证。该规定第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。根据该项司法解释的要求，在买卖合同诉讼中，原告不仅要主张买卖契约缔结之事实(此乃本来意义上的请求原因事实)并提供证据证明之，而且要主张不存在《合同法》第52条所规定的导致合同无效的诸如意思表示不真实、当事人无民事行为能力、合同违反社会公共利益或强行法规范等事实(这本属被告提出的阻碍合同成立的权利障碍抗辩事实)并负举证责任。显而易见，该规定第5条第1款所作之规定，事实上乃是将本应由被告负举证责任的抗辩事实作为请求原因事实的一部分由原告对其之不存在负举证责任，对原告而言委实过苛。参见占善刚：《民事诉讼中的抗辩论析》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
[41]占善刚：《民事诉讼中的抗辩论析》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
[42]陈刚：《论民事诉讼中的反诉、抗辩与否认》，载《法制与社会》2009年第2期。
[43]杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004年第10期。陈刚教授对请求履行合同诉讼中，被告提出的为他人订立合同之主张是否认还是抗辩做了精细的区分。陈刚：《论民事诉讼中的反诉、抗辩与否认》，载《法制与社会》2009年第2期。
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