来源：法律出版社
学习
物语
学习是一种生活的态度。你可以不学习，但不能因为没有学习的资料而放弃学习。遇到问题去学习如何解决，好比感冒吃感冒药，只是治标；系统去学习基础知识，好比平时锻炼，增强体质，减少感冒。（任劲松法官语）
章晓琴，上海市长宁区人民法院民四庭庭长。
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今天开始，我将和大家分享我学习要件审判九步法的心得。在切入正题前，首先为大家梳理三个背景知识。第一，法官需要做什么；第二，法官都在用什么方法做；第三，我们脑子里已经有的知识体系和架构是什么。
一、法官需要做什么
首先，我们来看看法官需要做什么。作为审判活动的核心——庭审，主要分为四个阶段。
在事实调查中又分为五小块：
二、法官都在用什么方法做
常见的裁判方法有：
1 .对比方法
其核心是把判例中和正在审理案件中的事实分别找出来，比较和对比相同点与不同点，并进行价值衡量，以确定是否能按照判例的法律规则进行裁判。这种方法在中国也有法官用，但用的最多的其实是当事人。作为法官，相信大家都有这样的经历：当事人拿着报纸或判决书说，章法官，你看我的案子和这个案子是一模一样的，所以你应该按照他的判决方法支持我。
我们先来看一个案例：
那么甲乙两案是否一样呢？我们来看下他们之间的相同点和不同点：
其实恰恰就是这些大方向一致而细微上的差别影响了两个案子最终的走向。
2 .历史方法
即随着案件事实的发生进程，对每一步中产生的法律效果进行明确，最终得出法律的裁判。
3 . 要件分析法
以构成诉讼基础的基础法律规范作为出发点，通过分析并涵摄规范构成要件对案件作出裁判的方法。
历史方法和要件分析法在审理中经常使用，下面通过一个案例了解下两种方法的区别。
用历史方法？
1、甲乙成立借用合同，乙为直接占有人，甲为间接占有人。甲仍系相机所有人。
2、乙丙买卖合同有效，所有权转让系无权处分，效力待定。
3、丙系善意取得，取得所有权。
4、丙再转让系有权处分，故丁虽属恶意，仍取得所有权。
用要件分析法？
要件一：甲是否系所有权人
1、甲乙成立借用合同，乙为直接占有，甲为间接占有。甲仍为所有人。
2、乙丙买卖合同有效，所有权转让系无权处分，效力待定。
3、丙系善意取得，取得所有权。
4、甲所有权因此消灭。
要件二：丁是否无权占有
1、丙系善意取得。
2、丙再转让系有权处分，
故丁虽属恶意仍取得所有权。
三、我们已有的知识体系和架构是什么
我们再来看看年轻法官或者即将成为法官的你脑海里有些什么知识谱系呢？我国是成文法国家，一般使用演绎推理方法，即大家熟知的三段论。
在明确了以上三个问题后，我们再来看看要件审判九步法的框架。
是不是有似曾相识的感觉，其实这是和我们现有的审判活动所高度契合得，和我们现在头脑当中有的逻辑推理过程也是高度契合的。也就是说其在我们现有条件和将要做的事情之间架起了较为顺畅较为自然的桥梁。当然，中间的几步是我们不熟知的，但中间的步骤也解决了我们从法学院学生到法官的核心难题，即如何查明事实，完成从案件事实到法律规范之间的来回穿梭。
通过以上三个背景知识的梳理，回答一个非常重要的问题：我们为什么要选择并推荐使用要件审判九步法。
什么是权利请求，通俗来讲就是我们所称的诉讼请求。通常的表现形式是：原告请求法院判令被告做什么或者不做什么。法官在审理案件中遵循的一个大前提是“不告不理”，即如果没有原告提出诉讼请求，法院是不能进行裁判的。所以，固定权利请求实际上是法院启动诉讼的一个起点，由此也决定了法院审理的路径和裁判的范围。
一、固定权利请求的作用
诉讼请求是当事人为自己选择的一条诉讼路径，作为一条实现当事人目的的路径，和现实生活中具象的路一样，需要满足几个条件：
1.权利行使正确原则：从这个点出发，沿着这条路走，可以到达目的；
2.权利行使效率原则：这条路都更快地到达目的地；
3.权利用尽原则：该条路上能尽可能多的欣赏沿途风景，能帮当事人要完成的目的都达到，尽可能在一次诉讼中解决纠纷。也就是我们经常说到的“案结事了”。
基于权利请求的重要性，因此我们将固定权利请求作为第一步进行详细阐述。之所以用“固定”二字，是因为法院只能遵从当事人本人的意愿，而不能为他创造性的设定权利请求。
二、权利体系
法律进行裁判的过程就是把当事人的生活事件用法律规则进行裁决。因此诉讼中非常重要的一步就是把当事人的生活事件转化为法律语言，在固定诉请时，需要明确当事人生活化语言中所包含的权利诉求是什么？我国作为成文法国家，对当事人生活中权利规定了很多种，是一个非常大的谱系，为了方便我们能准确的找出当事人的利益诉求，我们首先对法律规定的权利情况进行讲解。
（一）权利分类
1. 支配权：可以直接支配其标的物，而具有排他性的权利。典型：物权 再如：准物权、人身权、知识产权。
2. 请求权：请求他人为或者不为特定行为的权利。
3. 变动权：形成权、抗辩权和可能权。形成权：权利人可以单方意思表示而设定、变更或者消灭法律关系的权利。
（二）诉讼类型
1.支配权——确认之诉 积极确认之诉，消极确认之诉。
注意：确认的对象是法律上的权利义务关系，而不是单纯的事实。
2.形成权——形成之诉 解除权，撤销权3. 请求权——给付之诉
（三）请求权体系
1. 债权请求权：合同、不当得利、无因管理、缔约过失……
2. 返还请求权：所有物、盗赃物、占有物、借用物
3. 损害赔偿请求权：基于合同、基于侵权、基于无权代理、基于缔约过失、物权关系
4. 补偿及求偿请求权：代偿、让与、不当得利上之代偿、连带债务人之
5. 支出费用偿还：代理事务、寄托物保管、债权人受领迟延致扩大费用、无因管理人
6. 不作为请求权：基于物权（占有）的排除妨碍请求权、消除危险请求权
7. 人身权请求权：停止侵害、消除影响、赔偿损失
8. 其他……
三、固定权利请求的要求
一、具体化诉讼请求
二、剔除过高的诉讼请求：6个亿？
三、更正不正确的诉讼请求：“哪只手扒掉的，哪只手砌起来”？
四、补充不完全的诉讼请求：法官提示？
四、案例解析
将生活事件转化为法律诉求，用法律思维解读生活事件，用法律规则对生活事件进行法律评价。要件审判九步法第一步：固定权利请求——翻译过程的起点。
- 庭 前 练 兵 -
甲（男）、乙（女）双方原系夫妻关系，1999年结婚，2005年生育一女丙。2006年，甲乙共同购买了一套霞飞路房屋，登记在甲、乙、丙三人名下，产权形式为共同共有。2011年，原、被告双方在民政局办理了离婚登记手续，离婚协议中约定：1、离婚后，丙随乙共同生活，甲每月支付抚养费人民币1500元；2、甲在霞飞路房屋中的权利归乙所有。之后，甲乙到房产交易中心办理了产权变更登记手续，去掉了甲的名字，改为乙和丙共同共有。2012年，甲意外得知丙非其亲生女儿，系乙与案外人丁所生，乙予以承认。甲认为当时买房时把丙名字写上去，以及离婚时约定房产归乙是考虑到乙带了孩子，现在证实丙不是双方的亲生女儿，所以起诉至法院，要求霞飞路房屋产权归自己所有。
问：如何立案？
什么是权利请求基础？
支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范。
如何识别权利请求基础？
在当事人的事实和理由中去找。但是实践中当事人很少在诉状中对自己的权利所指向的法律规范进行援引。如果当事人没有援引怎么办？回到权利谱系当中去：在哪个部门法中？——看具体想要实现的权利是什么？——法律责任？看起来比较复杂，实际费时较少，为什么？
第一、法官找法的感受度不强，“找法”是个过程。上一讲提到，立案法官是最早把生活事件进行法律翻译的主体，我们也受益于立案法官的工作。当法官拿到案子时，已经进行了案由归类。在案由归类中，实际已经框定了找法的大方向。（此处插播一条广告：2011年《民事案件案由规定》，你值得拥有。）
第二，我们现在普遍开展专业化审判，审理的案件都在自己相对熟悉的领域，只有个别的新类型案件或者负责案件才有“找法”的过程。虽然主观感受比较简单，但实际在法律条文援引上仍然存在一些问题。
一、法条的类型
注意：我们在寻找请求权基础的时候必须是一个完全性的法条，如果是两个以上不完全性法条才能作为依据时，不能够遗漏。
二、请求权竞合
请求权竞合：当一个生活事实可以对应两条甚至两条以上的法律规定时？广义上的请求权竞合可以分为四类：
1、法条竞合
特点：同一个权利请求虽然指向两个以上法条，但按照法律适用规则，只能适用其中一个法条。
典型：一般法与特别法的关系。
Eg：买卖欺诈：合同法OR消费者权益保护法？
2、选择性竞合
当一个生活事实可以对应多个请求权或者请求权和形成权并存时。
特点：多个请求权可能对应多个法条，实际只能选择一个请求权及对应的法条。（择一）
Eg：定制T恤不满意：重做？减少价款？重做&减少价款？
3、请求权聚合
一个生活事实发生多个请求权或者形成权，这些权利所依据的法条不同，可以同时或者分别主张的权利。
特点：多个请求权、多个请求权基础，可以同时或者分别主张。
4、狭义的请求权竞合
只有一个请求权，但同时符合两个以上的法条，可以择一主张。
Eg：违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权——还记得大车棚畔寄放的自行车吗？
必须要求当事人做出选择。怎么让当事人做选择：首先对法律规定特别是举证责任的分配情况做释明。如果释明之后，当事人不肯选择怎么办？
法官帮你选OR合理期间后裁定驳回 （更优）
三、检索的顺序
契约上请求权
无权代理等类似契约关系上请求权
无因管理上请求权
物权关系上请求权
不当得利请求权
侵权行为损害赔偿请求权
其他请求权
为什么要采用这个路径？
避免出现某一请求权的构成基础需以其他请求权为前提或者先决要件。
Eg:租赁合同中，所有人诉称侵害了其物权，要求返还。
应先审理租赁合同，再审理侵权关系。
若先审侵权关系，也要先审理租赁关系；若先审租赁关系，即不涉及物权侵害问题，只需审理租赁合同：有无该合同？如何约定？期限？有无到期返还？使用中有无违反合同约定等。
-庭 前 练 兵-
甲（男）、乙（女）双方原系夫妻关系，1999年结婚，2005年生育一女丙。2006年，甲乙共同购买了一套霞飞路房屋，登记在甲、乙、丙三人名下，产权形式为共同共有。2011年，原、被告双方在民政局办理了离婚登记手续，离婚协议中约定：1、离婚后，丙随乙共同生活，甲每月支付抚养费人民币1500元；2、甲在霞飞路房屋中的权利归乙所有。之后，甲乙到房产交易中心办理了产权变更登记手续，去掉了甲的名字，改为乙和丙共同共有。2012年，甲意外得知丙非其亲生女儿，系乙与案外人丁所生，乙予以承认。甲认为当时买房时把丙名字写上去，以及离婚时约定房产归乙是考虑到乙带了孩子，现在证实丙不是双方的亲生女儿，所以起诉至法院，要求霞飞路房屋产权归自己所有。
问：如何立案？
前几讲中我们解决了：原告依据什么法律规定提出了什么样的权利请求。那么原告提出诉请后，被告怎么办？抗辩权是权利人用以对抗他人请求权之权利，其作用在于防御。但抗辩权是否等于抗辩意见？
一、被告的反应
二、被告的反应？
针对事实不是真正的抗辩
针对法律上效果的才是真正的抗辩（Eg.履行期限未到OR履行完毕）
-几组概念区别-
◆ 自认和认诺
第一、承认对象不同。自认是对诉讼中事实主张的承认；认诺是对实体意义上诉讼请求的承认。
第二、承认主体不同。自认可以由原告提出也可以由被告提出，认诺只能是处于被告地位的当事人。
第三、承认效果不同。诉讼中的自认在诉讼上能产生免除事实主张者举证责任的效果，同时对法院有拘束力；而认诺同样产生拘束法院的效力，但是要求法院据此作出不利于承认者的败诉判决。
Eg.自认后撤诉，再次起诉，之前的自认是否还有效？离婚案件当事人起初同意离婚，但最后不同意离婚，能不能以之前的认诺离婚而判决离婚？
◆ 否认和抗辩
区别：否认是针对原告所提出的事实主张，而抗辩是针对事实所产生的法律效果。否认没有扩展审理范围，而抗辩中的审理范围有所扩张。
◆ 抗辩和反诉
反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向提出的以本诉原告为被告的一种独立的反请求，其目的在于吞并、抵销或者排除本诉中原告的诉讼请求。 部分的抗辩权可以构成独立诉请，进而作为反诉来提出。比较常见的是在合同案件中，如合同已部分履行的情况下，原告主张继续履行，被告主张撤销合同、解除合同或者合同无效的，则既可以单纯作为抗辩提出，也可以作为一个独立的诉请提出。
区别在于，其是否要求就撤销合同、解除合同或者合同无效的后果作出处理。
二、抗辩权的分类
抗辩（权）是对请求权的反对权。
三、如何识别抗辩权基础？
1、被告的答辩意见
2、通用性条款：比如第91条有下列情形的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行的
3、但书条款：比如合同法第374条，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
四、案例分析
-庭 前 点 拨-
上期练兵案例解读：在考虑立案时，要注意，甲要求系争房屋产权归其一人所有，实际涉及两层法律关系。一是离婚协议中对系争房屋产权的约定；二是初始登记时，丙取得部分产权是基于甲、乙的共同赠与。
◆ 基础规范要件分析
是分析法律规范所包含的构成要件，是法律规范所规定的法律效果得以产生的前提条件。
◆ 要件
构成要件的简称，支持原告的诉讼请求需要满足的前提条件或被告的抗辩权得以实行需要满足的前提条件。
EG.甲乙买卖合同
一、什么是要件事实
◆ 要件事实
又称主要事实，是指诉讼请求法律要件或者抗辩权法律要件所对应的事实。
二、要件事实的特性
◆ 多层次性：
与法律要件一样具有多层次性
◆ 动态性：
随着双方交锋而层层推进
三、要件事实的作用
◆ 确立当事人的主张责任当事人的主张是诉讼成立之要件，是法律审理和裁判的基础，当事人未主张的事实不得作为裁判基础。
◆ 有利于解决证明责任的分配
◆ 决定举证时限制度的客体问题举证时限只能针对已经出现的要件事实
◆ 解决既判力的判断问题既判力，即当事人不得再起争议的拘束力。一般认可仅有判决主文包含的事实有既判力。
◆ 争点整理
四、事实的分类
五、案例解析
案子审清楚了吗？
◆诉讼主张的检索：
把权利请求（抗辩权）基础的要件事实与当事人主张的要件事实进行比较。
一、如何检索
◆补充OR改正：
法官可通过提问方式对当事人释明，要求其补充或改正明显错误的诉讼主张。
◆上述情况并不少见，常见的原因：
⒈对事实陈述的严肃性没有统一的认识；
⒉代理人对案件事实的熟悉程度不够。以至于其陈述的内容和其证据反应的内容不一致。
二、主张责任
◆特点：
1、主张责任是当事人在诉讼中必须提出事实主张的责任。
2、法官审理案件以当事人提出的事实为基础并受之拘束（涉及第三人利益除外）。
3、当事人未主张的事实，法官不得据此作为判决基础。
4、法官自己取得的事实，必须告知当事人后方可采纳。
5、法院可以通过发问促使当事人自己提出相应的主张。
6、当事人不提出相应的诉讼主张，有可能直接导致其败诉。
三、检索作用
◆避免：
为更好地查明事实，帮助当事人行使诉讼权利，法官有必要释明其补充。
◆帮助：
前提是有该节事实进入审理，双方发生争议；
◆促进：
只有当事人对事实主张有充分完整的阐述，才会有争点的形成；
◆提高：
遗漏的事实会严重影响审理效率。
四、如何审查诉讼主张
◆ 及时审查原则：
庭前准备当中就可以开始审查，及早审查，及早补正。
◆ 释明原则：
“释明”的艺术？
◆ 特定化原则：
具体化的释明才是有效的释明。
◆ 依要件进行审查原则：
法官检索时自己要对要件事实有清晰的认识。
五、案例解析
◆法官可通过职权，推动诉讼的进行。
◆当事人怠于提出诉讼主张的行为，要不要纳入法庭规制的范围中去。
六、事实性要件VS评价性要件
Ⅰ“ 涉及主观状态的要件很难查明”
◆难在确定什么是“要件事实”？
◆涉及主观状态的要件，常见的包括：重大误解、乘人之危、善意、恶意等。
—— 重大误解 ——
Ⅱ事实性要件VS评价性要件
◆事实性要件：
是指以某一特定的社会事实为原型，在社会一般观念中具有相同或者类似的印象，不同的人都能得出相同的结论。比如交付、履行等。
◆评价性要件：
是没有特定社会事实为原型，在社会一般观念中并不具有相同或类似的印象，不同的人会得出不同的结论。比如善意等。
◆主要差异：
评价性要件涉及的事实往往是高度抽象的，缺乏生活原型。
◆争点：
当事人存在争议的具体事项，包括法律和事实（主要事实）两个方面。
一、如何归纳争点
◆归纳起诉要件
◆归纳答辩要件
◆不一致的就是争点
应当注意的是，归纳争点的前提，是当事人就各项要件事实均提出了自己的主张。也就是我们上一步讲到的诉讼主张已经完备。如果当事人就一个要件事实没有发表意见的，就可能产生争议焦点的遗漏。
二、争点整理的作用
◆思路引导
归纳争议焦点之后，法庭的审理就围绕争点来进行，当事人对于法庭审理的重点，以及具体在每一个争点中自己的强项、弱项都会有直观的印象，这客观上就帮助当事人跟着法官的思路去走。
◆简化审理
在归纳争点之后，双方围绕争点进行事实陈述、举证质证以及发表辩论意见。在审理中，当事人往往是直接拿一堆材料给法官，我的习惯是要求按照归纳的争议焦点进行整理。整理之后，会发现很多都不用提供，比如双方无争议事实（身份事项等除外），或者是与案件无关的事实。
◆促进交锋
因为庭审活动围绕争点展开，当事人必须就每一个争议焦点发表意见、进行举证，通过你来我往的相互交锋，推动案件审理层层推进。
◆风险评估
在审理中归纳好焦点后，当事人或律师对自己就每一个焦点是否占到先机是有预估的。争点式审理可以让当事人通过对比，对自己的诉讼风险有预期。
三、争点整理的技巧
减少重复陈述 平复情绪功能
◆为什么说，归纳争点能够减少重复陈述、起到平复情绪的作用？
一个人反复讲一件事情，是焦虑的表现。要保持庭审和谐，就是要缓解当事人的焦虑情绪。通过争点的归纳，在心理上有积极意义：
第一，是对当事人在庭上所作陈述的积极反馈；
第二，打消当事人的顾虑；
第三，转移注意力，就争议的点继续对抗。
引导发问程序
◆争点整理与发问程序之间的关系归纳争点可以提醒双方，不清楚的事实需要进一步审理，对于一些很难有直接证据证明的事实，需要通过双方当事人的对质来帮助法官做出准确的判断。
四、案例解析
◆争点整理，有利于营造有序、高效、和谐的庭审，着实不可小看。
◆要件事实的证明是法庭组织双方当事人进行举证质证的过程。
一、分配举证责任
1、认知举证责任
要分配举证责任，首先我们要来认知举证责任。
Ⅰ结果意义上的举证责任/客观举证责任
当待事实真伪不明时，就这一事实承担举证责任一方将承担对其不理的法律后果。（民诉法将其表述为举证证明责任）
Ⅱ行为意义上的举证责任/主观举证责任
是指当事人对自己主张的事实有提供证据加以证明的责任。
2、证明责任分配规则
Ⅰ一般规则
法律要件分类说为基础——主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；——主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
Ⅱ举证责任倒置
在按照法律要件分类的基础上，为了平衡举证的现实问题，即考虑举证的难易程度、与证据距离的远近等，又有了举证责任倒置规则，但必须以法律或者司法解释作出明确规定。典型的如高度危险作业引起的侵权案件中，要求加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。
Ⅲ法官分配
根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力的因素来确定。
3.拒证推定
书证在对方掌控下，提出申请获得法院准许之后，可以要求对方提交，如对方无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
4.举证责任的移转
就某一待证事实，在案件审理过程中，提供证据的责任不是恒定的。
二、指导当事人举证
◆公开
◆不宜太具体
三、证明充分性判断
即审查当事人是否已经用尽证明资源及方法。
四、心证结论公开
Ⅰ避免一个误区
只有案件判决时候才能公开心证结论
公开的目的是为了促使双方当事人用尽证据资源，给当事人根据法官心证结论补充证据的机会。
Ⅱ公开的技巧
评议制度/留有余地（初步结论）
-证明资源不能用尽的后果-
一、事实认定
当事人举证质证之后，会出现三种情形：
Ⅰ证明原告主张当事人的证据能够支持原告提出的全部事实主张。
Ⅱ证明被告主张当事人的证据能够支持被告提出的否定性主张或其抗辩事实主张。
Ⅲ真伪不明使用举证责任分配规则作出裁判。
二、自认事实的直接认定
Ⅰ自认的形式
可以是法庭审理中或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中。
Ⅱ自认的对象
对另一方当事人主张的于己不利的事实明确表示承认的。
Ⅲ撤诉再起诉案件中的自认
同一案件，撤诉后再起诉的，其在原先案件中作出的自认怎么办？——要求其说明改变陈述的理由。
Ⅳ调解中的自认
诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
Ⅴ排除自认的事实
涉及身份关系、国家利益或者社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用有关自认的规定。
三、证明标准
四、认定
Ⅰ单个证据的认定
-三性的认定问题-
-主要考虑的因素-
Ⅱ几种类型证据的认定问题
1）电子证据
◆不能单独作为认定案件事实的依据
◆要通过各种方法对证据的真实性进行判断
◆要注重当庭演示
◆要指导当事人补强证据：该公证就公证
2）复印件
◆不能单独作为认定案件事实的依据
◆要询问与案件不能提供的原因，如果系相对方保管，则可以通过拒证规定要求其提供
◆要与其他在案证据进行综合判断，看是否能够佐证
3）利害关系人的证人证言
◆可能是与一方当事人有利害关系，也可能是与案件事实有利害关系。
◆不能单独作为认定案件事实的依据
◆证明力一般小于其他证人证言
Ⅲ证据证明力大小判断
五、事实认定中的心证问题
-案例分析-
本案中，离婚协议是否是双方当事人真实意思表示，最终就是法官根据众多的间接证据、辅助证据，依据生活常识和社会经验作出认定的问题。如果摒除完全的主观判断，可能就存在问题。
六、要件归入并作出裁判
◆全部归入原则
如果从一开始就明确了一个要件是不符合，怎么办？
其他问题就可以不展开，有利于简化过程、提高效率。
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