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广告违法行为当中耐人寻味和不解的问题

  在广告主和广告发布者合一的情形下,商家为了追求销售商品一个最终目的,以广告宣传为推销商品的手段、措施,作为实现销售、为销售服务的辅助过程行为,为什么广告违法行为的处罚反而比实体销售违法行为更重呢?

情形一:商家通过入驻第三方网络交易平台,开设网店销售国产运动鞋,商家在含有销售(购买)链接的网店页面宣传:该运动鞋系德国生产制造。后经市监部门依法立案调查查证:商家销售的运动鞋系国内某厂生产制造,产品和包装没有中文标识,商家也自认在网页宣传德国生产制造是为了实现和扩大销售而编造杜撰;大量消费者因其德国制造而购买运动鞋,网店经营一年整,商家以每双600元价格销售运动鞋2000双,共计销售款120万元,商家获利20万余元,网店相关页面系商家自行设计制作发布,广告费用3200元。市监局认为:该商家通过网络页面宣传商品(运动鞋)符合广告特征,其自行设计发布广告,商家是广告主也是广告设计发布者,在广告当中宣传运动鞋系德国生产制造信息,与在国内某厂生产制造的实际情形不符,且对购买行为有实质影响;依法应当按照虚假广告处罚。但考虑到商家因此获利20余万元,虚假广告罪追诉标准之一为违法所得数额在十万元以上,依法将该商家虚假广告违法行为移送公安机关,由公安机关对其涉嫌虚假广告罪追究刑事责任。

情形二:商家租用商业门面销售国产运动鞋,运动鞋标注德国某公司生产,店内销售人员以口头形式向进店的消费者宣传运动鞋系德国生产制造。后经市监部门依法立案调查查证:销售的运动鞋系商家自己在国内设厂生产制造,产品和包装上的德国生产商和产地等标注系商家故意伪造,商家也自认:伪造运动鞋的德国生产标注,是为了实现和扩大销售而编造杜撰;大量消费者因看中德国制造而购买运动鞋,门店经营一年整,商家以每双600元价格销售运动鞋2000双,共计销售款120万元,商家获利20万元,截止调查之日止,生产的运动鞋全部销售完毕;商家未进行任何广告和宣传推广。市监局认为:该商家销售的运动鞋伪造厂名厂址和产地,违反了产品质量法第三十条和三十七条的规定,依法责令改正,没收违法生产、销售的运动鞋0双,顶格并处违法生产、销售产品货值金额等值金额的罚款120万元,顶格并处没收违法所得20万元(罚没总计140万元);认为商家情节严重的,依法吊销营业执照。(为方便讨论,简化案情,视商家销售运动鞋无冒充厂名厂址和生产者之外,其他依法查验进货凭证、经营证照、商品检验合格...等违法行为)

情形三:商家租用商业门面销售国产运动鞋,店内销售人员以口头形式向进店的消费者宣传运动鞋系德国生产制造。后经市监部门依法立案调查查证:商家销售的运动鞋系国内某厂生产制造,产品和包装没有中文标识,商家也自认:宣传运动鞋系德国生产制造是为了实现和扩大销售而编造杜撰,销售人员按照商家授意对进店消费者进行宣传;大量消费者因听信销售人员宣传其德国制造而购买运动鞋,门店经营一年整,商家以每双6000元价格销售运动鞋20000双,共计销售款12000万元,商家获利2000万余元;除销售人员对进店消费者口头宣传外,商家无其他广告和宣传推广方式。市监局认为:该商家销售的运动鞋没有中文标识,违法了产品质量法第二十七条的规定,依法责令商家改正违法行为。(为方便讨论,简化案情,视商家销售运动鞋无三无之外,其他依法查验进货凭证、经营证照、商品检验合格...等违法行为)

那么问题来了,请思考下列问题

问题一,情形二和情形三是否涉嫌虚假宣传的不正当竞争行为?

        问题二,若情形二和情形三构成虚假宣传的不正当竞争行为,会不会涉嫌犯罪?

问题三,若情形二和情形三不构成虚假宣传的不正当竞争行为,那么三种比较哪个社会危害性更大?

问题四,常见的商家销售假冒伪劣违法犯罪行为,常常伴随商家广告违法行政违法(广告违法不构成犯罪,不涉及刑法的两个以上罪名的吸收竞合等情形),为什么罕见公检法在处理商家假冒伪劣犯罪行为时,将商家涉嫌广告违法行为移送市监局处理?

延伸思考:房地产虚假广告,广告宣传作为开发商销售房屋的手段、过程和措施,商家因违法广告获利数额和消费者损失数额都轻易达到追究刑事责任的标准,而其开发商销售商违法销售房屋的实体违法行为为什么却不涉嫌犯罪?

     问题五:市监局作为绝大多数广告违法和虚假宣传违法行为的执法主体,相当多的时候在其他部门(住建、教育等)处理实体违法行为的同时,处理广告和宣传违法行为。那么每一个直接面向消费者的商家销售商品的时候,当然会有店员向消费者介绍商品性能,这个店员的口头介绍是典型的宣传行为,若商品涉及质量、性能、用途、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。那么在市监局或其他部门处理商家产品质量等实体违法的同时,是不是几乎每个案件都要按照虚假宣传处罚一次?


发布单位:中国工商出版社 新媒体部(数字出版部)

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