同业竞争事项是上市审核的重点问题之一，《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（“《科创板审核问答》”）、《首发业务若干问题解答（一）》（“《首发业务问答（一）》”）对发行人同业竞争事项的核查判断提出了新的标准。本文梳理相关审核规范及案例，就同业竞争事项的核查判断进行梳理，谨供参考。
一、监管规范
（一）《科创板审核问答》
对发行条件发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”中的“重大不利影响”，应当如何理解？
答：申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。
发行人应在招股说明书中，披露以下内容：一是竞争方与发行人存在同业竞争的情况，二是保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否对发行人构成重大不利影响的核查意见和认定依据。
（二）《首发业务若干问题解答（一）》
首发办法对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面？
1、核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东（或实际控制人）及其近亲属全资或控股的企业进行核查。
2、判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定“竞争”时，应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。
3、亲属控制的企业应如何核查认定。
如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争，但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。
发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系，或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，中介机构在核查时应审慎判断。
（三）香港联交所有关指引
2019年3月，香港联交所发布《有关新申请人与控股股东之间的业务竞争的指引》（“《业务竞争指引》”），对评估业务竞争问题提供指引。
1、信息披露
因《主板规则》第8.10条（《GEM规则》第11.04条）并未就竞争水平设定重大界线。因此不论竞争大小，新申请人都须在上市文件中披露相关规则规定的资料。
（1）《主板规则》要求，针对控股股东在另一业务占有权益的情况，需要披露的资料包括：
①不包括除外业务的理由；
②有关除外业务及其管理层的描述，使投资者能够评估该业务的性质、范围及规模，并阐明该业务如何与申请人之业务竞争；
③有关证明申请人能独立于除外业务，基于各自利益来经营其业务的事实；
④控股股东日后是否拟将除外业务注入申请人，以及控股股东拟将或不将该出外业务注入的时间。
针对新申请人的任何董事在另一业务占有权益的情况，需要披露上述第②、③项资料。
（2）《业务竞争指引》要求，根据《业务竞争指引》的相关规定，应披露的资料还包括：
①相关财务及营运数据（例如收入、毛利及纯利、毛利及纯利比率、店铺数目等），让投资者掌握竞争业务的情况以及对控股股东群体及新申请人的重要程度；
②按《主板规则》第8.10(1)(a)(iii)条的规定证明新申请人能不倚靠除外业务而独立经营本身业务。
2、管理利益冲突的措施
《业务竞争指引》指出，在大多数情况下，新申请人及其控股股东群体会有相同的董事及/或高级管理层，因此香港联交所在评估第8.10条独立性规定时会着眼于新申请人怎样管理实际或潜在的利益冲突；若管理有关利益冲突的措施并不奏效，或会令人质疑新申请人能否独立作出符合股东整体利益的商业决策，从而影响新申请人的上市适合性。
《业务竞争指引》示范说明新申请人如何可以在出现竞争的情况下有效管理利益冲突，如何可以将其业务与控股股东群体的业务分隔开来以避免竞争的措施，相关措施具体如下：
（1）限制新申请人的高级管理层成员参与竞争事务的管理，亦限制竞争业务的高级管理层成员参与新申请人的管理；
（2）限制在新申请人及控股股东群体同时担任行政管理角色的董事人数；
（3）新申请人董事会内要有足够具必备知识、行业精英及专业知识的独立董事，以就有利益冲突的交易及业务决策提出意见，届时角色重叠的董事必须放弃表决权；
（4）有需要时另再委聘独立顾问向独立非执行董事提供意见。
3、业务分隔及不竞争承诺
为将新申请人的业务与控股股东群体的业务分隔开来，有些新申请人的控股股东会采取下列方法：
（1）向新申请人作出可强制执行的不竞争承诺；
（2）给新申请人授以优先取舍权，若控股股东得悉与新申请人业务相关的新业务机遇或拟出售竞争业务，新申请人将有权优先作出决定；
（3）向新申请人授出认购期权，使其日后有权收购竞争业务。
二、有关同业竞争的审核政策演进
（一）将同业竞争从发行条件调整为信息披露事项
2015年12月前，主板首发办法和创业板首发办法均明确规定，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。2015年12月，中国证监会对主板首发办法和创业板首发办法进行修订，删除了“发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争”的独立性条款，调整为要求发行人在招股说明书中披露“已达到发行监管对公司独立性的基本要求”，即不再将不存在同业竞争作为IPO的门槛，调整独立性条件为信息披露要求。
中国证监会在《<首次公开发行股票并上市管理办法>修订说明》中明确表示：为解决历史上国有企业部分改制上市带来的大股东通过关联交易和同业竞争损害上市公司利益问题，我会要求企业发行上市要做到三分开、五独立，不允许存在较多关联交易和同业竞争问题的企业发行上市。经过多年以来的实践，独立性带来的问题和矛盾已经基本解决，不需要再作为发行上市的门槛，拟采用披露方式对同业竞争和关联交易问题进行监管。
主板、创业板首发办法虽然进行了前述修订，但从IPO案例实践来看，同业竞争仍是IPO审核的红线。
（二）持股5%以上的非控股股东不再认定为同业竞争的竞争方
2017年保代培训明确同业竞争的竞争方仅限于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，不再将持有拟上市公司5%以上股份的非控股股东认定为同业竞争的竞争方。
（三）科创板对同业竞争事项更趋包容
科创板要求发行人从非公平竞争、利益输送、让渡商业机会等方面进行综合判断，不得存在“重大不利影响的同业竞争”，相关规则设置更加市场化；同时通过竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例是否达30%以上来判断是否构成重大不利影响，设置了原则上的定量标准。
三、同业竞争的核查判断
（一）主体
根据《科创板审核问答》、《首发业务问答（一）》的相关规定，与发行人可能构成同业竞争的主体一般为发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。同时，《首发业务问答（一）》指出，如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，则竞争方可做如下区分：
1、直系亲属：其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。
2、旁系亲属：发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争，但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。
3、其他亲属：发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系，或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，中介机构在核查时应审慎判断。
（二）同业/竞争的识别
《首发业务问答（一）》指出，同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。
《首发业务问答（一）》同时指出，核查认定“竞争”时，应结合下列要素判断是否对发行人构成竞争：
1、相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系；
2、业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等。
发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。
（三）重大不利影响的判断
《科创板审核问答》指出，申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位进行分析，主要从以下几点分析：
1、同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争；
2、同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送；
3、同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形；
4、同业竞争对未来发展的潜在影响等方面。
《科创板审核问答》同时指出，竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。
（四）防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》第六十三条指出，发行人如存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况，应对不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争作出合理解释，并披露发行人防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排等。
发行人防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排包括控股股东、实际控制人作出的避免新增同业竞争的承诺，同时可以参考前述香港联交所《业务竞争指引》采取相关措施。
四、同业竞争的规范方案
检索IPO审核案例，实践中解决同业竞争问题的措施通常包括“关并转”三类，同时采取相关主体出具避免同业竞争的承诺，对同业竞争进行规范：
五、同业竞争案例
（一）科创板案例（和舰芯片制造（苏州）股份有限公司）
（二）主板案例（信利光电股份有限公司，2019年1月29日被否）
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