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基小律说：
同业竞争问题历来是企业IPO审核的重点问题之一。2020年6月10日，中国证券监督管理委员会发行监管部（“证监会发行部”）发布《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》，对《首发业务若干问题解答》（“《原首发问答》”）的部分条款进行了补充完善和修订（修订后称“《新首发问答》”），其中，亦涉及对核查同业竞争事项的修订，反映出在加速推行注册制的大背景下，同业竞争问题在未来企业IPO审核时的审核口径可能会发生变化。本文拟结合《新首发问答》中关于核查同业竞争事项的修订内容，从规则和案例两个维度对同业竞争问题进行回顾和分析。
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刘军 | 作者
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同业竞争问题历来是企业IPO审核的重点问题之一。2020年6月10日，中国证券监督管理委员会发行监管部（“证监会发行部”）发布《关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》，对《首发业务若干问题解答》（“《原首发问答》”）的部分条款进行了补充完善和修订（修订后称“《新首发问答》”），其中，亦涉及对核查同业竞争事项的修订，反映出在加速推行注册制的大背景下，同业竞争问题在未来企业IPO审核时的审核口径可能会发生变化。本文拟结合《新首发问答》中关于核查同业竞争事项的修订内容，从规则和案例两个维度对同业竞争问题进行回顾和分析。
同业竞争，指一切直接、间接地控制上市公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与上市公司从事相同、相似的业务。[1]从企业IPO审核的实践来看，同业竞争的核查范围不如前述定义广泛，主要围绕“竞争方”、“同业”与“竞争”三个角度：
（一）竞争方
从竞争方的角度看，主板、创业板及科创板招股说明书的编制准则均规定，发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争（创业板及科创板招股说明书的编制准则规定略有不同，限于对发行人构成重大不利影响的同业竞争）。因此，竞争方的法定审核范围为发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。
但企业IPO审核的实践中，同业竞争的审核范围在上述法定范围基础上有所扩大，除发行人的控股股东、实际控制人外，还需要关注发行人控股股东、实际控制人的直系亲属和其他亲属、重要股东，以及发行人的董事、监事、高级管理人员及其近亲属。具体阐释如下：
1. 发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业
2. 发行人控股股东、实际控制人的直系亲属和其他亲属及其控制的企业
根据2018年10月保代培训发行专题（第三期）（“2018年10月保代培训”）和《原首发问答》的规定,如发行人控股股东、实际控制人是自然人，其亲属区分三个层次区别对待：(a) 其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）及其控制的企业，应认定为竞争方；(b) 其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业，原则上认定为竞争方，但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外；(c) 其他亲属控制的企业，一般不认定为竞争方。
《新首发问答》基本延续了2018年保代培训和《原首发问答》关于竞争方的审核范围，但(a) 不再将发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业认定为竞争方，但应充分披露前述相关企业的情况，及发行人未来有无收购安排；(b) 不再区分发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属与其他亲属，对于除发行人控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属外的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，均应充分披露前述相关企业的情况，及发行人未来有无收购安排。
综上，目前关于发行人控股股东、实际控制人的直系亲属和其他亲属及其控制的企业的审核及披露范围大致如下：
3. 重要股东及其控制的企业
一般而言，持股5%以上的股东被认定为重要股东。根据2018年10月保代培训（“2018年10月保代培训”）和《原首发问答》的规定：如无实际控制人的，重要股东与发行人经营相同或类似业务，应披露相关风险及利益冲突防范解决措施。
另外，《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》也要求律师对发行人与持有发行人股份5%以上的关联方是否存在同业竞争进行核查，并需要说明同业竞争的性质，是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争，发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒。
例如，在天铁股份（300587）IPO审核中，发审委会议提出询问：“发行人主要股东许吉专控制台州市电力建筑安装工程有限公司、新疆中重化工有限公司、乌鲁木齐多吉泽投资管理有限责任公司和新疆艾凯利特机械制造有限公司。请发行人说明上述公司的历史沿革、目前从事的主要业务、近三年的财务状况、与发行人之间是否存在同业竞争。请保荐机构和发行人律师对上述事项进行核查，说明核查过程、提供相关依据并发表意见。”
4.董事、监事、高级管理人员及其近亲属及其控制的企业
根据《公司法》第148条的规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。实践中，除了发行人的控股股东、实际控制人及其直系亲属和其他亲属外，还需要关注发行人的董事、监事、高级管理人员自营或为他人经营同类业务的情况，这一方面涉及同业竞争问题，另一方面也涉及竞业限制问题，以避免前述人员利用职务便利损害发行人及股东的利益。
例如，在海兴电力（603556）IPO审核中，发审委会议提出询问：“请参照《上市公司信息披露管理办法》补充披露发行人实际控制人、董监高家庭关系密切成员从事商业经营和控制企业情况，包括从事的实际业务、主要产品、基本财务状况、住所、股权结构，以及关联方对盈利性组织的控制方式等。补充说明上述企业报告期内发行人与之是否存在交易，是否存在与发行人类似或相关业务，存在交易的，请说明关联交易的必要性及公允性。若存在相同、相似业务的，请说明该等情形是否构成同业竞争或潜在同业竞争；存在上下游业务的，请就该事项对发行人独立性的影响程度发表意见。”
（二）同业
从同业的角度看，“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。所谓“相同或相似”，主要指主营业务具有替代性，比如，发行人与控股股东都做男装，彼此之间可替代。但需要注意的是，根据2017年11月保代培训（“2017年11月保代培训”）的规定，即使没有替代性，但如果共用采购、销售渠道，仍然构成同业竞争，比如，发行人做男装，控股股东做女装，尽管没有替代性，但销售渠道相同，仍然构成同业竞争。
实践中，是否同业需要多因素认定，根据《新首发办法》的规定，需要综合考虑：(a) 拟IPO企业与控股股东、实际控制人控制的企业在工商登记的经营范围上是否存在重合；(b) 产品和服务的具体特点、技术、商标、商号等是否存在重合；及(c) 产品和服务的供应商、最终用户等是否存在重合。
（三）竞争
从竞争的角度看，认定“同业竞争”或“同业不竞争”是个复杂的问题。《新首发问答》基本延续了2018年10月保代培训和《原首发问答》的规定，但增加了“实质重于形式”的核查原则及“是否在同一市场范围内销售”的考虑因素，要求核查认定同业是否与发行人构成竞争时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。
从《新首发问答》的核查要求来看，认定“同业竞争”，一是看实质内容，二是多因素论证。对于多因素论证，根据2017年11月保代培训的规定，就控股股东、实际控制人的近亲属及其控制的企业，在认定同业竞争时，需要关注：其一，历史上是否同源，如果从最开始就相互独立发展，没有交集，可以不认定为同业竞争；其二，是否存在业务混同，是否存在采购端、销售端大量重叠、混同，如果存在，仍然属于同业竞争。
例如，在广信材料（300537）IPO审核中，发审委会议提出询问：“招股说明书披露，公司控股股东、实际控制人李有明除控股发行人外还直接持有番禺广信95%股权和广州福贡庆100%股权。请发行人补充披露(1) 番禺广信、广州福贡庆的基本情况，包括从事的主要业务、主要产品、股权结构及其演变、最近三年的主要财务数据，是否存在违法违规情形；(2) 番禺广信原有的油墨研发、生产与销售业务转移至发行人的过程；(3) 发行人与番禺广信、广州福贡庆之间运作是否相互独立，是否存在经营相同或相似业务的情形，是否存在同业竞争或潜在同业竞争，是否与发行人拥有相同的供应商或客户，是否与发行人之间存在业务、资产、人员、技术等方面的往来，是否存在为发行人代垫费用、代为承担成本或转移定价的情形。请保荐机构、发行人律师说明是否简单依据经营范围对实际控制人控制的各家公司与发行人之间的同业竞争关系做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争，说明对同业竞争问题的核查方式与手段，并对上述问题发表核查意见。”
同业竞争是企业IPO的实质性障碍，因此在企业IPO前必须得到妥善解决。实践中，比较常见也相对彻底的解决方式是“关并转”，即股权（资产）收购、向无关联第三方转让和注销竞争方。
（一）股权收购竞争方成为发行人的子公司
如果竞争方为控股股东、实际控制人控制的其他企业，且竞争方资产相对优质，通常可以采取股权收购竞争方的方式解决同业竞争问题。
例如，厦门力鼎光电股份有限公司（2020年4月9日过会，“力鼎光电”）的招股说明书中披露，为解决与实际控制人吴富宝控制（由李世仁代持）的美国力鼎的同业竞争问题，经吴富宝授权，名义股东李世仁和力鼎有限于2017年6月16日签订《股权销售协议》，约定李世仁将其名义上持有的美国力鼎100%的股权作价51.90万美元转让给力鼎有限。2017年8月，力鼎有限支付了股权转让款，并完成美国力鼎变更相关手续，至此美国力鼎成为力鼎有限全资子公司。本次股权转让原因为：美国力鼎原系力鼎有限在美国的销售窗口且间接持有力鼎光电园的土地、房屋等物业，为保证业务、资产的完整性，避免同业竞争，规范关联交易。作价依据为：本次股权转让属于同一控制下的企业合并，作价依据为账面净资产。截至2016年12月31日，美国力鼎账面净资产为51.90万美元（合并数）。
（二）收购竞争方的竞争业务和资产
如果竞争方为控股股东、实际控制人控制的其他企业，且竞争方资产相对优质，亦可以采取收购竞争方的竞争业务和资产的方式解决同业竞争问题。
例如，奇精机械（603677）的招股说明书中披露，东源金属系日本光辉企画株式会社于2004年7月13日投资设立的有限责任公司（外国法人独资），主要向发行人提供热处理及机械加工服务，发行人实际控制人汪永琪及其亲属担任该公司的董事。为解决发行人与东源金属的同业竞争问题，2013年5月，奇精有限收购东源金属资产。采用资产收购方式的原因主要是：东源金属并非为汪氏家族所控制，且以收购股权方式将使得其由外商独资企业变更为内资企业，将面临大额补税，因而采用收购其经营性资产的方式将其纳入发行人主体。
（三）向无关联第三方转让
如果竞争方不适合转让予发行人，亦可以采取将竞争方转让予无关联第三方的方式解决同业竞争问题。
例如，奇精机械（603677）的招股说明书中披露，万益机械为个体工商户，由发行人实际控制人汪兴琪妻舅叶存国持有，经营规模较小，全部业务均系向发行人提供离合器钣金件的冲压服务及少量离合器配件，技术含量及利润率均较低，人员流动性强，且其为个体工商户，因而采取将相关机器设备转让给与发行人无关联关系的外协厂家后进行注销的方式来解决关联交易。
值得关注的是，在上述案例中，发行人采取了多种方式解决同业竞争和关联交易问题，可以作为借鉴：
（四）注销竞争方
如果竞争方资产不够优质，且存在注销的可能和可行性，亦可以采取股权收购竞争方的方式解决同业竞争问题。但需要注意的是，即使竞争方被注销，仍然需要对竞争方的基本情况（包括从事的主要业务、主要产品、股权结构及其演变、主要财务数据等）、注销的真实原因、注销前与发行人是否存在同业竞争或潜在同业竞争，及注销后资产、业务、人员的处置情况及是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查。
例如，在IPO审核中，发审委会议提出询问：“招股说明书披露，报告期内发行人实际控制人吴太兵曾经控股德国万兴有限和德国万兴合伙，后相继注销。请发行人补充披露：(1) 德国万兴有限和德国万兴合伙在报告期内注销的真实原因、是否已根据当地法律履行完整的法律程序，注销前与发行人应收应付情况，注销后资产、业务、人员的处置情况，是否存在纠纷或潜在纠纷；(2) 德国万兴有限和德国万兴合伙的基本情况，包括从事的主要业务、主要产品、股权结构及其演变、最近三年的主要财务数据，是否存在违法违规情形；(3) 报告期内上述关联公司与发行人之间是否存在同业竞争或潜在同业竞争，除已披露的关联交易外，是否与发行人之间存在业务、资产、人员、技术等方面的其他往来，是否与发行人拥有共同的供应商或客户，是否存在为发行人代垫费用、代为承担成本或转移定价等利益输送情形。请保荐机构、发行人律师核查并发表明确意见。”
除上述通常的解决方式外，视发行人及其竞争方的具体情况不同，实践中还存在其他解决方式，例如，以协议买断销售、签署市场分割协议等。另外，无论何种解决方式，发行人的控股股东、实际控制人及其近亲属、重要股东、董事、监事、高级管理人员均需要签署《避免同业竞争承诺函》，承诺：(1) 未投资其它与发行人及其子公司相同、类似或在任何方面构成竞争的公司、企业或其他机构、组织，或从事其它与发行人及其子公司相同、类似的经营活动；也未在与发行人及其子公司经营业务相同、类似或构成竞争的任何企业任职。(2) 未来将不以任何方式从事（包括与他人合作直接或间接从事）或投资于任何业务与发行人及其子公司相同、类似或在任何方面构成竞争的公司、企业或其他机构、组织；或在该经济实体、机构、经济组织中担任董事、高级管理人员或核心技术人员。
从企业IPO审核的实践来看，同业竞争问题被证监会重点关注的原因在于，存在同业竞争将影响发行人的业务独立性，并存在利益输送的可能，尤其是在发行人上市后，竞争方利用其对上市公司的重大影响，使上市公司向竞争方输送利益，以掏空上市公司，最终对广大投资者利益造成严重损害。因此，如拟IPO企业存在同业竞争问题，且未得到妥善解决，将会成为企业IPO的实质性障碍，必须在企业IPO申报前予以彻底解决，并消除同业竞争风险。
【注释】：
[1] 参见《股票发行审核标准备忘录第1号》（证监会发行监管部[2001]第1号），前述备忘录已于2006年5月29日被废止，但备忘录所述定义仍具参考价值。
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