【案情简介】
上海某公司（以下简称“目标公司”）是一家根据中国法律合法设立并存续的中外合资企业，注册资本为400万美元，拥有上海市郊6万余平方米国有土地使用权以及土地上的多栋建筑物。外资股东持有目标公司51%的股权，内资股东持有目标公司49%的股权。
因城市规划及发展需要，镇属集体企业欲代表镇政府回购该合资企业占用土地使用权及房产。经初步与目标公司沟通，目标公司同意按照2亿元市值出售资产，且要求的交易价款为税后净价。如果进行此笔资产交易，买方将缴纳近8000万元的土地增值税。为顺利完成交易，买方委托承办律师处理该案件。
【焦点问题】
1、买方如直接从目标公司手中购买房地产，则会产生巨额土地增值税，造成交易成本增加，如何合法规避土地增值税又达到收回目标地块房地产之目的？
2、股东对企业的出资才400万美元，如果按股权交易方式操作，也将产生约3000万元的所得税，如何尽可能减轻所得税税赋？
3、付款与交割孰先孰后？
4、如何防范卖方未充分披露目标公司应收账款、或有负债、权利限制等财务陷阱？
【办案思路】
一、资产转让还是股权转让？
进行工业房地产转让，巨额土地增值税导致交易成本增加。买卖双方最初的谈判，主要是围绕目标公司的房地产所进行的，买方的目的是为了收购目标公司的房地产。但如果买方以资产收购的方式直接从目标公司手中购买房地产，则会产生巨额的土地增值税。根据《土地增值税暂行条例》第七条规定，土地增值税实行四级超率累进税率：（1）增值额未超过扣除项目金额百分之五十的部分，税率为百分之三十；（2）增值额超过扣除项目金额百分之五十、未超过扣除项目金额百分之一百的部分，税率为百分之四十；（3）增值额超过扣除项目金额百分之一百、未超过扣除项目金额百分之二百的部分，税率为百分之五十；（4）增值额超过扣除项目金额百分之二百的部分，税率为百分之六十。交易时，目标房地产市值2亿元，剔除土地使用权取得成本和房产建筑成本，根据《土地增值税暂行条例》应缴纳土地增值税近8000万元，还有营业税、契税等1000余万，这无疑将导致买方的交易成本大幅增加。
常见的并购模式除了资产收购之外，还有股权转让、增资扩股、换股并购、承债式收购等。采取股权转让的方式完成交易，可有效规避土地增值税。实践中，虽然存在股权交易被税务部门认定为房地产交易而征收土地增值税的案例，但根据承办律师对目标公司资产负债表的分析，目标公司除了房地产固定资产外，还有大量存货、应收账款等流动性资产，还有机器设备等其他固定资产；且目标公司是一个正常运转的公司，除存在正常经营收入外，还有租赁收入；同时，目标公司既有近1000万债权，也有亦有5000多万元的负债；企业员工较少，职工安置负担较轻。这样一家并非只拥有房地产资产的正常运行的企业，如果通过股权转让的方式进行交易，肯定不会被税务部门认定为房地产交易。为此，承办律师果断向当事人推荐了股权交易方式，并向当事人阐释了两种交易方式的区别：
买方很快就接受了律师提出的股权交易方案。经与交易对手进行沟通，对方也希望促成与信誉非常好、对价支付能力较强的镇属集体企业之间的交易，对方在不影响自身利益的前提下，亦同意了买方交易方案。买卖双方随即签订了《股权转让意向书》，明确了交易净价、交易实施时间表，买方在签署股权转让意向书后，先行支付转让价款的20%至买卖双方共同确定的共管账户内作为意向金。
二、采取股权交易方式，如何节省所得税？
依据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）规定，股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；股权成本价是指股权转让人投资入股时向中国居民企业实际交付的出资金额，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额；应税所得额=股权转让价-股权成本价；应纳税额＝应纳税所得额×适用税率。
根据交易安排，卖方获得的交易净价是人民币2亿元，本次交易相关税款全部由买方承担。卖方原始的股权投资才400万美元，最终交易完成会产生人民币1.74亿元的应税所得额。外资股东属非居民企业，非居民企业取得《企业所得税法》第三条第三款规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税，内资股东按25%，共需缴纳3000余万。
本案交易税费与交易价款直接关联，交易价款越高，需缴纳所得税越多。为减低税赋，最有效的方式就是尽可能降低交易价款。根据目标公司的情况，承办律师从三个方面着手，有效的为双方将交易价款降到最低。
1、充分利用对外负债
目标公司上年度审计报告显示，其对外负债为5600万元，债权1100万元，净负债4500万元。承办律师建议该4500万元净负债仍留目标公司，实际交由买方来承担，本次交易价款可相应减低4500万元。
2、在“未分配利润”上做文章
经承办律师尽调发现，本案目标公司尚有未分配利润4400万元。该4400万未分配利润均属2008年前形成。
根据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）规定，如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等，股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额，不得从股权转让价中扣除。虽有前述规定，但2008年1月1日前的《外商投资企业及外国企业所得税法》规定，外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。且目标公司未分配利润之分配方案已经税务部门核准，因此，目标公司未分配利润，应转为“应付股利”，由留存收益转为对股东的债务。既然对外负债又增加4400万元，按前述的道理，本次交易价款可进一步减低4400万元。
通过上述两方面操作，本次交易价款可由2亿元减低至1.11亿元，同时，所得税则由原来的3000余万元降低到1900万元，节税达1100万元。
3、处理税中税问题
虽然如此，还有一个重要细节需要处理。如果在合同直接约定所得税由买方承担，买方代为承担的1900万所得税将被视为卖方的纯收益，该1900万亦应征收所得税，这样将产生税中税、无限循环税，需缴纳的所得税会更多。
如果合同价款直接约定为1.11亿元、“税费各自承担”，买方还须另行、额外、私下向卖方支付1900万元税款，而1900万元毕竟不是一个小数，对买方而言存在巨大财务风险。
可是如果将1900万元直接加到交易价款中，无疑便会导致交易总价款增加，额外产生300多万的所得税费，且税费金额仍无法最终确定。
最后承办律师为双方确定了一个折中的方案，即合同成交价在1.11亿基础上增加1500万元，双方再签一个补充协议：因交易产生的税款，按1500万元预计，最后根据实际缴纳的税费进行调整，多退少补。这样处理的好处是：
（1）避免买方单独、私下支付巨额事出无名之款项；
（2）适当减低税中税、循环税；（3）便于灵活操作。
三、价款支付与股权交割孰先孰后
在股权收购转让过程中，卖方终极义务是办理股权交割，买方终极义务是支付股权转让价款。对卖方而言，最好的交易方式为先付款后交割，将卖方风险降到最低；对买方而言，最好的交易方式为先交割后付款，将买方风险降到最低，如果买方贸然付款，则将使得自己处于极为被动的地位，卖方一旦违约，买方要取回已付货款将面临诸多困难，因此保证付款的安全性是买方关注的重点。然而实践中，纯粹的先付款后交割或者先交割后付款都难以为双方所接受，作为买方律师，我们帮助买方争取到分期付款，并引入了第三方资金监管。
下面是买方支付义务与卖方义务同步履行简要列表：
四、“债务抵销储备款”防范财务风险
为防止股权交割完成后，目标公司出现交割日（含交割日）前的应由卖方或目标公司承担而未承担、未清偿的债务，如因第三人追索而产生的经济损失、行政罚款，欠缴税款，欠付员工工资、社保金、法定补偿/赔偿金及其他负债、或有负债等，承办律师建议买方将股权转让款的20%作为债务抵销储备款，留待二年后再支付给卖方。如出现风险债务，买方可以直接从该笔价款中扣除相应风险债务金额，以弥补买方因此遭受的损失。同时，要求卖方的法定代表人提供评估价值不低于3000万元的房地产作为抵押担保，在债务抵销储备款不足以抵销的风险债务，可执行该担保财产；并由卖方的法定代表人、卖方或卖方在国内的其他经买方认可的企业提供连带保证担保，在前述担保财产仍不足以抵销买方损失时，买方可以向抵押人和保证人进行追偿。
(作者：德和衡上海律师事务所 胡先明 李璐婷)
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