当前医疗损害鉴定制度存在问题与对策

【摘要】随着《侵权责任法》的实施，医疗纠纷司法鉴定将在医疗损害鉴定中起着越来越重要的作用。我国的医疗损害鉴定制度经历了一系列的制度变迁过程。但是，基于医疗的专业性、复杂性和技术性，医疗损害的鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作。医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源。当前医疗损害鉴定制度的构建，应警惕形式意义上的鉴定公正带来实质意义上的鉴定不公正；警惕法律对患者的保护带来医疗对患者的伤害。建议对医疗事故技术鉴定制度进行改造，使之成为类似于美国的审前审查机制，或者采取医疗损害司法鉴定特别许可制度，以完善我国的医疗损害鉴定制度

引言

《中华人民共和国侵权责任法》已于2009年12月26日通过，并于2010年7月1日起施行。2010年6月30日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称为《通知》）。《通知》第3条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。从该条规定可以看出，司法鉴定在医疗损害鉴定中将起着越来越重要的作用，当然也不排除其他鉴定制度存在的可能性。因此，在《侵权责任法》实施以后，这种医疗损害技术鉴定二元化的状态仍将长期存在。然而，基于医疗的专业性、复杂性和技术性，以及目前司法鉴定制度所存在的多头鉴定、重新鉴定、久鉴不决、虚假鉴定等问题，二元化的鉴定机制必将会使新确立的医疗损害民事赔偿制度的实施及效果大打折扣。我们必须对当前的医疗损害司法鉴定制度有一个理性的思考，基于此，本论文拟在这方面做一些尝试性地研究，以期有助于我国医疗损害鉴定制度的发展与完善。

一

我国医疗损害鉴定制度的历史沿革

（一）

《医疗事故处理办法》时期的鉴定制度

《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）时期的医疗损害鉴定制度采取的是省属范围内的、卫生行政参与管理的、全医式的医疗事故技术鉴定模式。其基本特点是，鉴定级别以省级鉴定为最高级别，鉴定机构与鉴定人员归属卫生行政部门管理，从鉴定专家的组成到鉴定过程的完成，基本上是由医疗专业人员完成的鉴定模式。

 

这种鉴定制度，在一定程度上存在许多硬性的缺陷。第一，鉴定机构由卫生行政部门主管。《卫生部关于〈办法〉若干问题的说明》（以下简称《说明》）第1条第2款规定，鉴定委员会的办事机构设在相应的卫生行政机关，指派专职或兼职人员，负责接待来信来访、调查、鉴定工作。第二，鉴定人员的组成带有明显的行政权威性。《办法》第12条第2款规定，医疗事故技术鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。鉴定委员会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。第三，鉴定机制的排他性，自我操作性很强。《说明》规定，鉴定委员会是本地区医疗事故技术鉴定惟一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。司法机关认为该鉴定结论举证困难时，可要求同级鉴定委员会复议或请上一级鉴定委员会重新鉴定。《办法》第15条规定，非鉴定委员会成员和未经鉴定委员会邀请的其他人员，不得参加鉴定工作。第四，鉴定级别与鉴定结论的效力直接挂钩，不符合证据学原理。《办法》第13条规定，省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。它的鉴定，为处理医疗事故的依据。第五，当时的鉴定结论没有明确要求说明医务人员有无过失、责任程度等关键内容，只是要求鉴定结论要包括鉴定委员会分析意见及事件性质和等级等内容，不利于患者或法官等没有医学知识的人士来判断医方的责任轻重与是否值得索取赔偿，等等。

 

这些制度缺陷，明显影响鉴定结论的公正性。随着社会转型的纵深发展以及医疗问题逐渐成为最为关注的社会问题，《办法》所规定的鉴定制度，越来越受到社会的质疑与责难。在《办法》生效阶段的中后期，司法实践中已逐渐出现了采取司法鉴定来弥补医疗事故技术鉴定不足的做法，并且有不少学者对如何改革这些制度缺陷进行了探讨。例如，于同良认为在医疗体制改革尚未完成之前，医疗事故的技术鉴定应当实行宏观指导权与技术鉴定权分离，即卫生行政主管部门行使宏观指导，不再具体组织和参与医疗事故的技术鉴定；鉴定委员会独立行使技术鉴定权，鉴定委员会会议由人民检察院召集、组织，洪莉萍认为鉴定机构应具有超脱性，可设在司法行政部门之下，实行一次鉴定制度。允许患方选择异地鉴定，实行鉴定回避制度。在鉴定书中应有各种不同意见的记载，不能只有一种意见的记载，首席鉴定人应对鉴定书上的真实性、合法性负责。明确鉴定时限，等等。这些探讨，为《医疗事故处理条例》中的鉴定制度提供了一些可借鉴的理念和指导。

（二）

《医疗事故处理条例》时期的鉴定制度

《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）时期的医疗损害鉴定制度采取的是双轨制的鉴定制度，即医疗事故技术鉴定制度和医疗损害法医鉴定制度。《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

 

由于《办法》时期的医疗损害鉴定制度是倍受关注的不利制度，《条例》针对这一问题，对医疗事故技术鉴定进行了大幅度的改革。第一，这种鉴定制度在形式上已脱离了卫生行政部门的掌控，改由医学会负责组织和管理。《条例》第20条规定，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。第二，鉴定人员的组成规则不同。《条例》第24条规定，医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。符合本条例第23条规定条件的医疗卫生专业技术人员和法医有义务受聘进入专家库，并承担医疗事故技术鉴定工作。第三，首次鉴定级别与最高鉴定级别有所提高。《条例》第21条规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。

 

尽管《条例》对医疗事故技术鉴定制度做了很大的改革，但是仍然有相当一部分人认为《条例》时期的医疗事故技术鉴定仍然存在许多问题。例如，有学者认为由于《条例》规定鉴定的提起由医患双方共同委托，但由于医患双方很难取得一致意见，会使得鉴定十分困难；另外，医学会的鉴定行为同样应当受到相应的监督，《条例》对医疗事故鉴定结论的定性违反了有关法律的规定；鉴定结论的法律效力不高,对当事人的救济不完善,从而影响纠纷解决的效力和公正性；在鉴定过程的合法性与公正性方面也存在问题。例如，当事人对鉴定人员的回避权利没有落实或落实不合法，鉴定程序缺乏当事人的对质,影响鉴定人员的正确判断，鉴定书的内容和形式欠规范，等等。

 

然而，医疗事故技术鉴定与医疗损害法医鉴定是两种不同的鉴定制度。医疗损害法医鉴定制度是指鉴定人运用医学、法学知识以及司法鉴定的实践经验对司法机关委托的已发生的医疗纠纷,通过调查研究,搜集物证(包括尸检结果),查阅书证(病历等资料),听取证人证言,当事人、就医者或其家属陈述,分析原因,依照有关法定标准,判定医疗纠纷的性质,作出就医者有无医疗损害事实的存在、医院或医务人员有无医疗过错、医疗过错行为与损害结果之间有无因果关系等有关的待证事实进行鉴别和判断的活动。这两种鉴定制度的启动主体、鉴定主体、鉴定组织者、鉴定内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督机制均有明显不同。

 

由于司法鉴定的分析模式更符合司法实践的需要以及当时存在的二元化赔偿制度等其他原因，大部分案件的当事人都直接向人民法院提起人身损害赔偿之诉，以便尽可能回避医疗事故技术鉴定制度所带来的不利之处。然而，一些地方人民法院在最高院司法解释的框架下，根据当地的实际情况在实践过程中，也做出一些变通，这在一定程度上平衡了这种趋势。例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2005年）规定，一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定。《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（2007年）规定，患者一方申请进行医疗过错鉴定，而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。《上海市高级人民法院关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》（2004年）规定，人民法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请或者法院依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，应委托医学会参照《医疗事故处理条例》组织鉴定；医学会认为无法鉴定，人民法院根据案件实际情况，确有鉴定需要的，可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行组织鉴定。相对于北京与广东的规定而言，上海似乎更倾向于医疗事故技术鉴定。

 

这种存在于我国的司法实践中的双轨制的鉴定制度是否具有合法性，这是一个悬而未决的问题。无论怎样，这种鉴定的双轨制与重复鉴定带来了很大的危害，有学者对这些危害进行了研究，认为主要表现在以下几方面：（1）加重医患双方的负担；（2）使诉讼期间延长不利于对患者权利的保护；（3）不利于患者的进一步治疗并对医院的正常管理带来隐患，加大了审判难度，制约了诉讼效率；（4）使医疗事故技术鉴定的公信力下降和医患之间更加不信任。因此，《条例》时期的医疗损害鉴定制度同样存在一些不足和缺陷。

二

当前医疗损害鉴定制度运行中应注意的基本问题

由于医疗行为的专业性与技术性，医疗技术鉴定制度自然就成为医疗损害责任制度的核心，因为它在很大程度上关系到法官对医疗事实的法律分析及最终的裁判结果。鉴定的公正、公平、科学就显得尤其重要。因此，在当前的医疗损害鉴定制度面前，应注意以下几方面的问题。

（一）

警惕形式意义上的鉴定公正带来实质意义上的鉴定不公正

司法鉴定基于其鉴定机构的相对中立性、鉴定人个人负责制等特点，在很大程度上获得了社会对鉴定结论作为证据使用的高度认可。特别是在医疗损害的鉴定过程中，由于医疗事故技术鉴定制度本身存在的一些问题以及《医疗事故处理条例》所规定的不构成医疗事故的不予赔偿等规定，医疗损害法医鉴定在某些地方已成为患方获得医疗损害赔偿的主要证据来源。这在一定程度上保护了作为弱势群体的患者一方。

 

然而，我们在看到这一制度的正面价值与积极作用的同时也应当认识到，司法鉴定的本质是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。9之所以需要司法鉴定，是法官无法对一些专门性问题进行事实上和法律上的判断，他们必须借助于鉴定人提供的鉴定结论才能准确把握案件事实从而做出裁判。因此，无论是鉴定人的专门知识还是专门技术，都必须具有相应的专业能力，否则根本无法完成司法鉴定任务。结合医疗损害的特点，我们不能不强调，医疗损害司法鉴定的专门性和复杂性是其他任何类别的司法鉴定无法比拟的。

 

首先，医疗损害司法鉴定的复杂性，其他司法鉴定无法比拟。据广东省医学会公布，该学会目前已有72个专科分会。言下之意，大大小小的医疗专业也有72个之多。要对这么多专业的医疗损害进行司法鉴定，其复杂性是其他任何司法鉴定类别无法比拟的。其次，医疗执业的经验性决定了医疗损害司法鉴定也具有极强的经验性，其对医疗执业的经验依赖是其他司法鉴定无法比拟的。医疗损害是发生在医疗过程中，医疗的经验性和实践性决定了从事医疗损害司法鉴定工作的鉴定人员必须具有相应的经验积累与知识储备。最后，医疗损害司法鉴定的不确定性，其他类型司法鉴定也无法比拟。由于医疗的复杂性和专业性，同一个医疗损害案件由不同的专家进行司法鉴定，排除所有的个人因素，仅基于医学知识的特点，得出两个不同的鉴定结论是完全可能的。谁对谁错，在医学的角度很难有一个绝对的结论。

 

基于此，医疗损害的司法鉴定，无论在鉴定人的资格上，还是专业上，都必须有严格的限制，才能真正满足医疗损害司法鉴定的要求。否则，我们得到的可能只是一些忽悠百姓的形式上的公正，并不能得到一个基于专门知识、专门技术的医疗损害司法鉴定结论，其结果并没有保质保量地完成司法鉴定任务，损害了司法鉴定的权威与社会价值。

（二）

警惕法律对患者的过度保护带来医疗对患者的伤害

纵观我国医疗法律制度的改革过程，其最为明显的特征是对患者的保护逐渐加强。相对而言，基于医疗的特殊性而对医方的利益保护色彩在逐渐弱化。其实，医患利益在某种层次上是高度统一的。虽然，在患者的诊疗过程中，医生由于技术垄断拥有更多的决定权和信息资本，使患者处于相对被动和弱势地位，出于对弱者的同情和关怀，可能更多地考虑保护和支持患者。然而，自古以来的医生都是在面对种种医疗风险与疾病做斗争，医生与患者是人类与疾病抗争不可缺少的主体，二者的利益理应放在同等的位置上才会有利于对疾病的研究和控制，使医学科学知识与技术能够更好地服务于人类健康。医患利益在这个层面上，既是一致的，也是不可偏袒的。只有能够尽量地控制疾病，人类才会少遭疾病缠身，少进医院，才会有更少的医疗损伤和医疗纠纷。如果对医患利益提供非均衡保护，医生在高风险的环境下，不得不加强自我保护，这会给整个医疗服务乃至整个社会健康利益都会带来不可估量的影响。《医疗事故处理条例》时期的举证责任倒置所导致的防御性医疗就是很好的证明。程红群等对北京市9家三甲医院512名医生的防御性（自卫性）医疗行为进行了调查，发现增加各种转诊、会诊的比率为72.83%,增加各种化验和检查的比率为79.49%；512名医生中有491名认为现阶段防御性医疗行为有其存在的合理性，占被调查人数的95.9%。美国医疗过失诉讼制度对健康保险所产生的负面影响也是一个活生生的社会实证。有研究表明，美国医疗过失诉讼在某些地区已明显影响到了医疗服务的可及性。

 

为什么医疗行业会有如此大的反作用力，主要是基于以下几方面的原因。第一，医疗服务的高风险性与医疗法律的高风险性使医方行医如履薄冰。一旦出现损伤，患者通常都认为是医疗服务者的过失所致。第二，在医疗过失诉讼中，法院虽然拥有裁判权，但是，法院在认定医疗过失的过程中存在相当的不确定性，第三，医患关系的好坏也是医疗诉讼的一个重要因素。然而，医患关系毕竟是一种复杂的社会关系，它不仅仅是医方与患方之间的人际关系，更多的还是一个国家医疗保障水平的产物。因此，曾有一位医学老前辈非常形象地将医务人员行医的感觉比喻为“行医如履薄冰，一只脚在医院，一只脚在法院。”第四，人的理性使医方会尽可能想办法减少医疗法律所带来的风险。经济人（EconomicMan）理论是西方经济学中最古老最经典的理论，大多数人把它界定为“有理性的、追求自身利益或效用最大化的人”。它是经济学中最基本的人性假设。在市场经济国家中经历了上百年的磨练，目前仍是经济学理论不可动摇的基础。从最初的古典经济人，到新古典经济人，再到广义新经济人，经济人假设的范围已从厂商扩大到消费者及政府官员，13美国经济学家贝克尔更是用经济分析的方法对传统的“非经济领域”，比如犯罪行为和对付犯罪的公共政策、家庭生产、婚姻、生育和家庭结构等进行了开创性的研究，经济人的假设已渗透到社会生活的方方面面。虽然，医生自古以来承担救死扶伤的神圣职责，依照希波克拉底誓言（Hippocraticoath）,医生乃是仁慈的、权威的，以病人之最大福利为己任的专家，其职业准则是尽最大的良知与能力去追求病人的最大利益。但是，在市场导向的经济体制下，医生离不开经济人假设的大环境，医生同样会追求自身利益和医院利益的最大化，特别是在医疗高风险与诉讼高风险的情形下，医方不可避免地会采取一些减少自己风险和损失的措施，从而对患者与社会带来负面影响。最后，医疗市场的信息不对称和供给诱导需求的基本特性使医方处于绝对的“一条龙”地位。医疗服务提供者有能力根据自身愿意对医疗服务的需求进行调节，从而在医疗服务中占有绝对控制地位。医疗服务的供需平衡不能完全靠“市场经济”或“市场调节”来解决。因为医疗服务行业需求价格弹性很小，人们不会因为医疗费用的提高而不生病或少生病，也不会因医疗价格低而多生病。

 

如果当前的医疗损害鉴定制度不能公平地保护医患双方，而是在患者利益优先考虑的指导思想下进行制度设计，那么我国的医疗市场、医患关系将不可避免地进行第二次不良升级，16由此给患者与社会带来的不利后果绝不会亚于第一次的冲击，同时，《侵权责任法》所采取的减轻医方举证责任的立法目的，也会大打折扣，无法实现其立法效果。

三

当前医疗损害鉴定制度中的基本共识

（一）

医疗损害的鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作

医疗的专业性、复杂性和技术性不是文字上的专业、复杂和技术，而是实践层面、知识层面以及经验层面的专业、复杂与技术。一位从事临床工作的医生，无论称职还是不称职，无论技术高超还是平庸，都要经过专门的医学院校的学习和培养，包括学习系统的基础医学知识，如人体解剖、生理、病理、病理生理学，学习全面的临床医学知识，如内科学、外科学、妇产科学、儿科学、传染病学、眼科学、口腔医学、皮肤病学，还要学习一些连接基础医学与临床医学的学科，如诊断学、放射学、检验学等，最后还有一年的临床实习。这些医学知识与技能具有高度的专门性、系统性和科学性，如果没有经过专门的学习与培养，任何人都不可能承担医疗工作。何况，既使经过了这样严格的、专门的训练之后，还不能立即成为一个合格的临床医生，从医学院校毕业到医疗机构后，还有一年的见习期，这期间要跟着上级医生再学习一年该专业的临床技能。一般专业的医生，经过2～3年的临床培养，基本上能胜任常见病、多发病的治疗原则与操作技能，然而，对一些特殊专业的医生，如病理医生，没有3～5年以上的培养，仍然还是很难承担一般的日常病理诊断工作。因此，医疗的复杂性远非一般人所能想象。

 

医疗损害是发生在医疗过程中的损害，其基本特征是与医疗行为密切相关。对医疗行为过错的认定以及医疗行为与医疗损害之间因果关系的分析，是建立在对医疗过程科学的、客观的认识基础上。只有知道正确的是什么，才能判断出错误是什么。比如，要一个内科医生来判断病理诊断工作中是否存在过错以及其与医疗损害结果之间是否具有因果关系进行分析，所得出的结论有可能是错误的。因此，不同专业的医疗问题必须由不同的医疗专业人士来确定，医疗损害的鉴定资质应当是具体临床学科和相关专业的资质。

 

虽然我国的法医学在学科上横跨了医学与法学这两门学科，但是，法医作为一个成熟的交叉学科，它的学科体系与知识结构已基本形成定论。法医学开设的主要课程有：法学理论、人体解剖学、病理学、内科学、外科学、刑事侦察技术、法医病理学、法医毒理学、法医临床学、法医物证、法医精神病学、法医毒物分析。法医学的研究对象包括人(活体、尸体)和物。活体检验包括检查被害人和被告人的生理状态和病理状态内容，死体检验主要检查目的是判明死亡原因、推断死亡时间、确定损伤部位、鉴别生前伤和死后伤、推断致伤凶器、有无中毒和疾病体貌特征检查。物体检验包括人体的一部分，人的分泌物、排泄物，人体表面复制物，人体附着物，剩余食物、饮料、药品、呕吐物、胃内容物等的检验。

 

以上内容不难看出，一般的法医根本无法胜任多专业的医疗损害鉴定工作。他们既不具备专业的临床医疗知识，也不具备专业的临床医疗技能。如果一味地从法医字面上理解，认为法医既具有法学知识，又具有医学知识，能完成医疗损害的鉴定工作，无异于只认帽子不认人，其结果是丢掉了鉴定的灵魂，抓住了鉴定的躯壳。

（二）

医疗事故技术鉴定制度仍是一项可利用的制度资源

当前的医疗事故技术鉴定制度是建立在医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度。它的基本特征是医疗权威至上，体现了医疗问题由医疗专家分析的基本理念。即美国法上所称的同行评价。然而，由于医疗事故技术鉴定制度在一定程度上缺乏有效的、公平的、公开的监督机制，致使医疗事故技术鉴定在很大程度上不能排除行业保护、同行相护的制度弊端，严重影响了医疗事故技术鉴定结论的证据能力。由此，社会上也倾向性地认为，当前的医疗事故技术鉴定虽然不是以前的所谓“父子鉴定”，但仍然是“兄弟鉴定”。杨荣强等对上海市闸北区6年多来的医疗事故技术鉴定书进行分析，发现存在着答非所问、避重就轻等问题，并认为其主要原因是同一系统、人情难却、区域限制、缺乏监督所致。它所得出的不构成医疗事故的鉴定结论，即使没有或者很少有保护医方的因素在里面，但人们仍然不相信它的权威性和科学性。同时，有相当一部分人认为，集体鉴定制度缺乏个人负责的责任机制，会使鉴定专家缺乏应有的法律责任感。因此，在某种程度上看，医疗事故鉴定制度是一个失去社会存在价值的鉴定制度。

 

然而，我们在看到医疗事故鉴定制度这些不利现象的同时，还是要注意对其有益一面的分析。医疗事故鉴定制度是一种集体鉴定制度，这种集体鉴定制度在当前没有成熟的医疗专家证人制度或陪审团制度的前提下，仍然不愧是一种可取的医疗损害鉴定制度。因为，医疗服务太复杂了，由于个人经验的限制，个人负责的鉴定制度比较容易导致错误的结论或认识。虽然在个人负责的鉴定制度下，有可能组织医疗专家组成的听证会，但是，听证会上的专家意见，相比于集体鉴定制度下的专家意见，可能更具有任意性，因为听证会上的专家意见基本上不受任何约束，最终的鉴定结论是负责鉴定的人在参考这些专家意见的基础上形成的。而医疗事故技术鉴定结论的专家意见是要记录在鉴定过程中，并且持不同意见的专家有权利把自己的意见注明于鉴定结论上。因此，在某种程度上说，医疗事故技术鉴定制度是一种集大成的鉴定制度，它有利于克服医疗经验的不足、医疗知识的片面给鉴定结论带来的不利影响，医疗事故技术鉴定的集体鉴定制度仍有其制度优势的一面。

四

我国医疗损害鉴定制度的历史沿革

（一）

改造医疗事故技术鉴定制度，使之成为类似于美国的审前审查机制

审判前的审查机制是美国针对医疗过失诉讼而发展的独特机制。美国大约一半的州已经立法制定审判前审查小组,它对起诉前的医疗过失索赔进行评估，对其索赔的价值提供一个没有约束力的咨询意见。审查机制的组成方法，州与州之间各不相同。一些州仅仅由医生组成，一些州限制在律师范围，还有一些州要求由医生、律师、法官和/或外行人组成。这种制度主要目的是评估案件，提出索赔证据及索赔价值。

 

在我们国家的制度设计上，可以成立以省为单位以临床医疗专家为主导以医疗法律专家、医疗伦理专家、医疗专业律师以及消费者为代表共同组成的医疗损害评估专家库。在省属范围内，统一抽取这一专家库的成员进行医疗损害评估。不设地、市级的评估机构。考虑这一工作机构的任务会非常繁重而复杂以及在职人员的工作性质，建议组织大量离退休人员加入此库。一方面，这些离退休人员经验相对丰富，时间充裕，工作性质中立，能较好地完成评估工作。另一方面，可以使在职人员远离这些评估现场，减少个人情绪对评估的影响，增强评估的中立性和客观性。结合我们国家医疗诉讼与医疗损害鉴定制度的现状，这种审前审查机制具有如下一些制度优势。

 

第一，既可以使我们的医疗损害鉴定制度脱离医学会组织的全权医学模式，又可以为医疗专家提供充分的发言权。

 

前面的分析表明，医疗损害的分析必须充分建立在医学知识的基础上，否则，所得出的鉴定结论很可能是外行看热闹的结果，既无助于医患关系的和谐，也无助于医患利益的真正保护。然而，过度的医疗权威或医疗专家至上的鉴定模式，难免会使鉴定结论“医边倒”。因为医疗专家由于职业习惯、思维定势以及工作性质的影响，更多的是关注医疗的风险性、疾病的复杂性以及医疗经验的实践性等因素。他们深切感受的是在医疗经验有限的客观事实面前，谁都有可能随时随地遇到医疗损害事件，因此，他们是同一条战壕的盟友，他们的利益相连，他们的风险相似，甚至一些很明显的责任心方面的因素造成的医疗损害事件，也企图通过技术原因来加以解释，以减轻医务人员的责任承担。这样一种鉴定制度，使鉴定结论在某种程度上成为医方推卸责任的意见书，而不是患方获得赔偿的证据。由此，社会对它发出种种责难就在所难免。通过对医疗事故鉴定制度进行全面改革，可以在根本上改变这种局面，既不会造成外行鉴定内行的局面，也不可能出现“医边倒”的情形。

 

第二，可以使社会成员对医疗损害评估进行大范围的监督，提高评估结论的公信力和证据可采性。

 

既往医疗事故技术鉴定模式所体现的是一种封闭式的鉴定模式，既没有外界力量对鉴定过程的全程监督，同时，在诉讼过程中，鉴定专家也不出庭接受法官和当事人对鉴定结论的质证、询问，因此，从鉴定的受理到鉴定的完成乃至鉴定结论的生效，几乎都没有任何外界力量的介入，完完全全的自家人断自家事，自家人说自家话。通过对这种模式的改革，可以从制度上打破医方对鉴定过程及鉴定结论的垄断，使医疗专家对医疗损害的鉴定过程受制于法律人士、伦理专家及消费者利益的代表人的评判。医疗损害的鉴定除了要着重从医学的角度进行分析外，还要从法律角度、医学伦理学角度以及消费者利益的角度进行全方位的分析。同时，鉴定结论的作出也不再是一个神秘和专业的过程，而是一个受到公众监督和制约的法律程序。这种制度模式下所做出的鉴定结论，无论是它的科学性、公开性、公平性都优于既往的鉴定结论。这样便可大大提高了鉴定结论的证据效力，非常有利于案件的合理解决。

 

第三，可以使一些诉讼意义不大的案件不进入诉讼程序，既节约了司法资源，也减少了医务人员的诉讼压力。

 

医疗服务是一项高风险的服务工作。由于医学知识的经验性、医疗技术的局限性、人的易错性、医疗服务制度的缺陷等原因，医疗过程中会不可避免地出现这样或那样的损害，如医疗并发症、药物副作用、医疗意外、疾病的自然转归等，这些致害因素都可能与医务人员的过错导致的损害相混淆，从而导致患方提起错误的医疗诉讼。另外，由于种种原因，目前医患关系冲突明显，医生与患者的对立情绪激烈，使医务人员在面对开放式的诉讼制度时，人人自危，谁也不知道自己什么时候会卷入一场医疗纠纷，甚至是医疗官司。有些纯粹是沟通不畅所引发的纠纷，也大行其道地进入了诉讼程序。因而稀缺的司法资源便被浪费了。通过这种制度改革，可以经过多方面的分析与权衡，在法律人士的判断下，排除一些诉讼意义不大案件进入诉讼程序，既节约了司法资源，也减少了医务人员的诉讼压力，在某种程度上，起到一个诉前开关的作用，使真正需要通过法律程序来解决的案件能充分利用法律的制度优势，真正保护医患双方的利益。

（二）

采取医疗损害司法鉴定特别许可制度

医疗纠纷司法鉴定特别许可制度，是指从事医疗纠纷司法鉴定事务的鉴定机构，必须取得某一特定主管部门的特别许可才能从事医疗纠纷司法鉴定业务。不能像目前这样，只要具备了普通的司法鉴定资质，就可以进行医疗纠纷司法鉴定。

 

在操作层面上，可以尝试采取以下操作方式，即建立以医学院校为主导与管理机制的医疗纠纷司法鉴定机制，由它们来组建相关的鉴定规则与行业制度。其基本的原则可以设定为：第一，成立省级医学院校司法鉴定机构联盟，负责对本地区医疗纠纷司法鉴定的行业管理；第二，各医学院校的司法鉴定中心没有级别与隶属关系，各自对自己的医疗纠纷司法鉴定结论负责；第三，允许法院、当事人自由委托全省范围内的具有医疗损害技术鉴定权的司法鉴定机构做鉴定，必要时，可以委托省外的鉴定机构进行鉴定。这种操作模式的提出，主要基于以下几方面的理由。

 

第一，这种司法鉴定机构拥有强大的医疗技术资源，能充分保障医疗纠纷司法鉴定对医疗技术专业知识的要求。一般来说，医学本科院校都拥有自己的附属医院，承载着医学教学、科研及临床医疗服务，各个专业乃至亚专业基本上都有一定数量的经验丰富的医疗专家，且往往是某一地域内的医疗技术权威人士，在医疗纠纷司法鉴定的过程中，容易组建相应专业的医疗团队，有利于保障医疗纠纷司法鉴定结论的科学与公正，同时，它们往往还与其他一些基层医院形成医疗帮扶团队，对基层医院的医疗技术与医疗环境相对熟悉，在对下面医院进行医疗纠纷司法鉴定时，也不至于做出同三甲医院一样的医疗判断，有利于医疗纠纷司法鉴定的客观公正。

 

第二，这种鉴定机构拥有高素质的人员保障。这类鉴定机构的人员，一般都是通过学校的人才考核与竞聘制度加以选任。无论是他们的业务能力，还是他们的基本素质，都有一定的保障。他们不但要承担司法鉴定工作，还要承担教书育人的任务。因此，他们对自身的要求会明显不同于社会上一般司法鉴定人员的要求。一方面，要随时跟进该领域的最新知识与技术发展，另一方面，要不断充实自己的专业知识与基础理论，这在某种程度上能大大提高医疗纠纷司法鉴定人员的整体素质和社会信任感。

 

第三，这种鉴定机构拥有最基本的资金保障。一般来说，这类鉴定机构可以从多种渠道获得经费支持，如从学校每年的财政预算中获得一定的经费，从教育部、卫生部也可获得一定的经费。最为重要的是，这些鉴定机构最基本的开支，如人员的工资、生活保障都由国家负担，经济利益不是这类鉴定机构的首要任务，他们可以把更多的精力用于司法鉴定的质量保障上，可以大大提高司法鉴定的公平性和科学性。

 

总之，较高层次医学院校的司法鉴定机构无论在技术力量、人员保障以及资金保障等方面都占有绝对的优势。这些优势可以支撑起第三方最佳鉴定机构的大厦。一方面，从技术层面与组织层面，这类鉴定机构明显优于社会上一般的司法鉴定机构，另一方面，从中立性与独立性的角度，又明显优于医学会的鉴定机构。虽然，这些鉴定机构也要同医疗行业深度合作，即要聘请临床一线的专家来进行鉴定，但是，这类鉴定机构，无论在组织机构、人员保障、资金保障等方面都相对独立于医疗卫生行政部门，能最大限度地回避老百姓所言“父子关系”，承担起一个真正第三方鉴定机构的责任，有利于实现医疗证据鉴定的社会公正与社会正义。另外，这样一种制度设计，也基本上与国外医疗纠纷司法鉴定制度相匹配，符合一般的国际惯例。

作者介绍：肖柳珍，南方医科大学人文与管理学院法学系讲师

来源：《证据与科学》