由于种种原因，很多外国建筑设计公司和中国的自然人在中国成立了建筑设计咨询企业，但却没有申请设计资质，其典型的经营范围通常包括建筑设计咨询、景观设计咨询、建筑工程咨询以及室内设计咨询服务等。他们向建设单位（业主）提供的服务通常也仅限于规划方案设计、建筑单体之概念设计、方案设计、初步设计（扩初设计）阶段建筑专业的设计以及从美学角度审核业主聘请的有资质之中国设计公司设计的施工图。设计咨询企业和业主签订的合同经常以“设计咨询合同”的名称出现，大部分设计咨询合同也得以顺利履行完毕。但一旦发生争议，业主方的首要抗辩便是“设计咨询合同”名为“咨询合同”实为“设计合同”，因而无效，甚至提起反诉，要求设计咨询企业返还其已经收取的咨询费及赔偿给业主造成的损失等等。
对于该等设计咨询合同的效力，中国各地法院的认定也各不相同。很多法院认定其无效，也有很多法院认定其有效，或认定其部分有效部分无效。基于以下理由，我们认为该等设计咨询合同应当被认定为有效：
首先，概念设计和方案设计本身处于建筑设计所有阶段的最前端，其设计成果更多地是一种空间规划、建筑造型及建筑美学的设计，某种程度上可以说是一种艺术创作，该阶段的设计成果尚不涉及建筑的安全；
其次，根据中国加入WTO的承诺，外国服务提供者通过跨境交付的方式在中国提供建筑设计服务，“对于方案设计没有限制”；“要求与中国专业机构进行合作，方案设计除外”。建设部和商务部《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第三条规定：“外国企业以跨境交付的方式在中华人民共和国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务的，应遵守本规定。提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计不适用本规定。”也就是说，外国服务提供者是可以在中国提供方案设计服务的，而无需任何资质要求，且无需和中国有资质的设计公司合作。据此，举重以明轻，中国的设计咨询企业提供方案设计服务亦不应当有资质要求。
可能也正是基于以上原因，《吉林省建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：“建设单位必须将勘察设计业务（方案设计除外）发包给具有相应资质等级的勘察设计单位,禁止发包给不具备相应资质等级的单位。”故此，在吉林省从事建筑方案设计，没有资质要求。
最后，和设计咨询企业合作的业主通常看重的是设计咨询企业建筑方案创作的能力，为了方案的具体实施，他们还会聘请一家有资质的设计院或设计公司（以下统称“中国设计公司”）以设计咨询企业的方案文件为基础编制报批文件，并完成后续的初步设计和施工图；设计咨询企业的设计成果并不直接用于政府的报批，也不直接用于施工。因此，设计咨询企业提供的服务成果仅仅是中国设计公司进行文件编制的基础文件。
在我们的代理实践中，多数法院能够接受我们的上述意见，但也有一些法官会机械地理解中国法律法规对于资质的要求，忽视立法者对资质的要求的本意是出于公共安全的考虑，不考虑概念设计和方案设计的美学创作特征，混淆“设计咨询服务”和“设计服务”的区别，进而最终认定合同无效。合同被认定无效，则自始无效。虽然在合同已经被实际履行的情况下，法院通常会参照合同的约定对咨询费按实结算，但结算的标准可能会相对偏低，且法官通常会认为设计咨询企业对合同的无效具有更大的过错，因而对结算后的咨询费进行酌减。另外，在合同无效的情况下，设计咨询企业将无法追究业主方的任何违约责任。
为降低合同被认定无效的可能性，我们觉得设计咨询企业在签约时可以考虑以下几个方面：
首先，在合同中明确约定，设计咨询企业没有中国的建筑设计资质，其于该合同项下提供的服务仅为设计咨询服务；
其次，在合同中约定，为了项目的具体实施，业主将聘请有资质的中国设计公司负责设计文件的最终编制和报批，设计咨询企业提供的文件仅作为中国设计公司编制设计文件的基础性文件，不直接用于报批，更不直接用于施工；
再次，如果可能，和业主及业主聘请的中国设计公司签署三方设计服务合同，并在合同中明确设计咨询企业和中国设计公司之不同的服务内容；
最后，在可能的情况下，选择仲裁作为争议解决方法。我国现在的仲裁机构对合同效力的认定相对法院要宽松。在我们代理的仲裁案件中，所有的仲裁机构（包括中西部的一些仲裁机构）均认定该等设计咨询合同有效。中国现在很多建设单位已经能接受仲裁作为争议解决方法。在合同已经签订的情况下，将合同中的争议解决方法由诉讼调整为仲裁比较困难，但在合同谈判阶段要求作此约定相对还是容易的。
总之，如果“设计咨询合同”能反映双方合作的真实情况，使“设计咨询合同”回归其“咨询合同”的本质，则可以有效降低合同被认定为无效的可能性。
高晓勤 律师
大成上海办公室 合伙人
主要业务领域：建设工程、诉讼和仲裁、公司并购及私募基金等
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