疑案分析
非法经营成品油是否构成非法经营罪
案情：附某从2003年开始做代售柴油生意，2010年2月自行修建加油站并且从事汽油、柴油、润滑油的销售。期间分别向县工商局、县经商局、县安监局等部门申请相关行政手续，并取得广元市安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》；县经济和商务局也将其加油站纳入行业发展规划并编号。2010年6月，县工商局因其无证经营，对附某做出行政处罚。2012年7月，县公安局以附某涉嫌非法经营罪将其移送检察机关审查起诉。据查，从2010年8月至2011年底，附某销售柴油、汽油营业额达792000元；
分歧意见：第一种观点认为：附某的行为触犯了<<中华人民共和国刑法>>第二百二十五条第一款规定的“未经许可经营其他限制买卖的物品”，构成非法经营罪。第二种观点认为：附某虽有无证经营的行为，但该行为应属行政法调整的范畴，不构成刑事犯罪。
评析：笔者同意第二种观点，理由如下：
一、关于“口袋罪”。
刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
由此内容可以看出，该条是叙明罪状表述，并以列举的方式对什么行为构成非法经营作了具体的规定，但仍然保留了“口袋罪”的某些特征：
“口袋罪”表征之一：“其他限制买卖的物品”，什么是其他限制买卖的物品，其内容和范围是什么，法条并未作明确的说明，最高法和最高检先后颁布了11个司法解释，国务院也陆续颁布17个行政法规都仅仅是对专营、专卖的物品进行了详细规定，对限制买卖物品却未作过多的说明。
“口袋罪”表征之二：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该款在没有立法解释加以限制的情况下，显然就是一个更加富有弹性的条款，在市场经济中，什么情况算严重扰乱，其标准是什么，这些问题都是没有明确答案的，这就为司法机关留下了较大的自由裁量的余地，但是，这对广大的市场从业者而言却是诸多不公的。法律应当是具有预见性的，当许多经营者无法预见其行为是否构成犯罪，为什么会构成非法经营罪时，这就会是法治的倒退，社会的不公。
二、非法经营罪的概念及其构成要件。
所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其构成要件表现为：
（一）客体要件：
非法经营罪侵犯的客体是复杂客体，包括侵犯国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。
（二）客观要件：
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，专营、专卖物品是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品。限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。上述物品的具体种类，根据法律、行政法规认定。
（三）主体要件：
本罪的主体为一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人、法人均可成为本罪主体。
（四）主观要件：
非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利益的目的，这是本罪在主观方面应当具有的两个主要内容，并且这两个内容应该同时具备，缺一不可。如果行为人没有以谋取非法利益为目的，而是由于不懂法律、法规等相关法律或行政法规的规定，而从事经营的，不构成本罪，应当由主管部门对其追究行政责任即可。
（一）非法经营罪的行政违法性是成立刑事违法性的前提。
从非法经营的概念分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的许可制度有关。因此，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。而这种经营管理制度均规定在行政法中，所以，一旦触犯非法经营罪，其行为必然已经触犯了有关的工商管理法规，即行政法的相关规定。也就是说，没有违反行政法的相关规定就不存在刑事上的违法性，二者具有先后顺序，行政违法是刑事违法的前提。
（二）主观故意与非法牟利并存。
本罪的主观要件要求明知非法而为之，包括明知非法而继续经营，或是明知经营需办理行政许可，因种种原因不愿办理，无证经营的，均为明知非法而为之。但如果因为不知其为非法或不知其行为需要行政许可且行政机关有过失而进行非法经营的，不构成本罪。同时，行为人还需具有谋取非法利润的目的，此处的谋取非法利润应当从市场角度进行考量，是否按市场价格进行销售，有无故意哄抬物价，是否远远超出市场所允许的获利范围，否则不能认定为谋取非法利润。
（三）情节严重方才构成犯罪。
关于认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等情况来综合判断。
四、非法经营罪的法理学分析：
罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”法律应当具有明确性和可预见性，因此在法律、法规并没有明确的规定，未经许可经营成品油买卖的行为构成刑事犯罪的情况下，不应当认定其构成非法经营罪。
结合本案，附某非法销售成品油的行为，由于其不具有谋取非法利润的目的，现行刑法也没有相关规定予以确认，因此，根据疑罪从无，疑罪有利被告的原则，附某的行为不构成非法经营罪。
五、非法销售成品油该如何处罚？
根据《成品油市场管理暂行办法》的规定，公民、法人或其他组织未经商务行政主管部门许可，擅自从事成品油经营活动的，由所在地商务行政主管部门会同有关部门予以制止，并给予行政处罚。
关于本案，笔者还要说的是：附某在建设自营加油站的同时就向相关单位提交了申请，也取得了相关机关的许可，但是却迟迟未向其发放相关证书。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二第四款规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。行政机关受理或不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。以及该法第四十二条，除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内做出行政许可决定，二十日内不能做出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。由此可知，无证经营并非附某一方的过错，行政机关的不作为行为才是直接导致该事件的主因。建议相关行政机构能积极整改，维护市场的和谐稳定。联系客服
