一、中标通知书的法律性质为何？
建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》第一条就建设工程施工合同招投标程序中的中标通知书是构成施工合同本约还是预约的成立，提出两种截然不同的观点。
按照合同法的学理通说，一般情形下，在建设工程施工合同招投标程序中，招标文件为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。在法律未有特别规定或要约人与承诺人之间未特别约定成立条件的情形下，承诺到达要约人时，合同成立。然而，仅以要约承诺的合同成立理论来证明中标通知书送达中标人，即构成建设施工合同的本约成立，存在明显的逻辑漏洞。因为，要约与承诺的合同基本理论不仅适用于本约的成立，也适用于预约的成立。
因此，真正需要探究的是，招标文件、投标文件，中标通知书，这三者的内容是构成双方成立预约的意思表示还是成立本约的意思表示。最高法院的判例（2013）民提字第90号民事判决书认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，如当事人书面协议的意思表示不够明晰，应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。
但在建设工程承发包活动实践中，招投标文件和中标通知书通常均已明确约定了工程施工本约应包含的主要条款甚至全部条款，并较少约定在其他问题上需要日后进一步磋商，并要订立一个新的合同，以最终确定双方之间的工程承发包法律关系的具体内容，或者约定以日后订立一份新的书面合同，作为双方正式的施工本约成立的条件。因此，为更好地指导裁判，应以确认中标后认定双方之间成立施工本约为原则，而以基于当事人之间排除本约的特别约定为成立预约合同之例外。
*更多学理意见和实务理解，详见无讼App文章：《招投标程序中中标通知书的法律性质再探究》
二、中标合同实质性内容的认定问题
（一）中标合同实质性内容的认定
招标投标法第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
其立法目的在于，公平保护招标投标活动中除招标人与中标人之外的其他投标人参与公平竞争的合法权益，维护公平竞争秩序，进而保护国家利益、社会公共利益，并提高经济效益，保证项目质量。因此，可以从两个视角来分别考察中标合同的“合同实质性内容”的范围，进而通过综合归纳，对个案中“合同实质性内容”做出合理认定。
视角一：从合同法的一般规定出发，并考虑建设工程施工合同的特点，初步界定中标合同的9项“合同实质性内容”
根据合同法第三十条的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。通过对建设工程施工合同项下合同法上述规定内容的逐一考察，作者归纳出：建设工程施工合同项下的合同标的和数量（即承包范围和工程内容）、质量、工期、价款及其支付方式、支付期限、承包方式，以及违约责任的内容构成“合同实质性内容”。
视角二：从招投标程序过程中招投标文件的内容、评标方法、评标标准出发，将对评标和中标结果产生影响的内容，确定为中标合同的“合同实质性内容”。应当考察以下4方面：
1.招标文件已经设定的各投标人必须实质性响应的内容。
2.招标文件已经设定为投标人竞争的内容，或者中标人据以中标的竞争内容。具体而言，即是按照评标标准中标人投标文件中的被评标计分内容。
3.中标人在投标文件中额外承诺的实质性内容。
4.在关注一般情形的同时，还应当适度关注例外情形，以策周全。
*9项实质性内容和4方面情形的具体界定，详见无讼App文章：《中标合同实质性内容的多视角认定》
（二）背离中标合同实质性内容及其例外的合理认定
问题一：关于“背离”中标合同实质性内容的界定
实践中，经常存在招标人与中标人另行订立的协议与中标合同实质性内容之间的偏差，但偏差性质和偏差程度差别很大。如果认为任何偏差均构成前者对后者的“背离”，尽管认定方法简单明了，但未免失之严苛，使得当事人动辄获咎。因此，有必要讨论上述偏差达到何种性质、程度才构成前者对后者的“背离”。
对“背离”的界定应立足于，招标人与中标人另行订立的协议与中标合同实质性内容之间的偏差是否构成对未中标的其他投标人的公平竞争权利的实质性不利影响。对未中标的其他投标人的公平竞争权利的影响更具体地体现在原先的评标结果（特别是中标结果）是否因上述偏差而被实质性改变。如果上述偏差不足以实质性改变原先的中标结果，则应当认为该等偏差的性质或程度不构成“背离”，或者应作为“背离”的例外情形。从另一个角度看，不构成“背离”或者应作为“背离”的例外情形的偏差属于合同当事人之间有权自主合意的范畴。对上述“背离”的界定应从以下两方面予以考察：
1.招标文件中载明的投标人必须实质性响应、否则构成废标的内容
2.招标文件已经设定为投标人竞争的内容，或者中标人据以中标的竞争内容
就具体争议的裁判而言，如果上述偏差的性质、程度对原先评标结果的影响程度难以评价，裁判者宜首先从严推定此等偏差构成对中标合同实质性内容的“背离”，主张否定上述推定的争议一方应当举证证明该等偏差不会改变原先的评标结果。提出上述建议的理由是，一般实务情形下，另行订立协议“背离”中标合同实质性内容的受益方是招标人，其具有提供招标文件、评标办法、包括中标人在内的所有投标人的投标文件、评标过程文件、评标结果的举证能力。
问题二：关于“背离”中标合同实质性内容的例外情形的认定
讨论“背离”中标合同实质性内容的例外情形的前提是中标合同实质性内容确已发生显著变更，但基于正当理由，此等变更不属于招标投标法规制的“背离”中标合同实质性内容的情形。考察所谓“正当理由”，可从以下方面入手：第一，实质性内容被显著变更的原因是否正当合理。第二，实质性内容被显著变更的程序是否正当合理。
根据招标投标法的规定，以及合同法关于合同成立的要约承诺理论，当中标项目的客观情况发生实质性变化时，原要约承诺的内容基础已经动摇甚至不复存在。在项目工程依法应强制招标的情形下，如上述客观情况实质性变化发生在合同成立之前，发包人应当通过终止原招标程序重新招标，或者修正原招标条件、延长投标时限等方式将变化后的项目客观情况纳入原招标投标程序中加以完善，而无权通过与原中标人另行订立背离原中标合同实质性内容的协议的方式规避重新招标或修正原招标程序；如上述客观情况实质性变化发生在中标合同成立之后，发包人依法应当解除原中标合同，重新通过招标方式选择中标承包人。只有在符合实施条例第九条第一款第（四）项规定（即：需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求）的特殊情形下，发包人按照实施条例第七条的规定，报经项目审批、核准的有权机关审批、核准后，案涉项目可不再重新招标，而以与原中标人补充订立合同的方式，变更原中标合同的实质性内容。
对于依法并非必须招标的项目，即发包人自愿采用招标的项目，法律是否应当禁止招标人与中标人另行订立背离原中标合同实质性内容的协议，实务界持不同观点。第一种观点认为，招标投标法及其实施条例应当适用于在中国实施的所有招标投标活动。第二种观点认为，无论上述客观情况实质性变化发生在中标合同成立之前或者之后，发包人都有权重新确定选择承包人的方式（包括不再选择招标方式而改采直接授予合同方式），当然也有权与原中标人另行订立不同于原中标合同实质性内容的协议。然而，考察招标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议的目的，就会发现，基于第一种观点解决问题的结果与基于第二种观点解决问题的结果并无二致。因此，对于依法并非必须招标的项目，项目客观情况实质性变化时，法律如对招标人与中标人另行订立背离原中标合同实质性内容的协议的行为予以禁止，就当事人民事法律关系的调整并无实际意义，因而，“背离”中标合同实质性内容的例外情形的认定亦相应地并无必要。
问题三：关于背离中标合同实质性内容另行订立的协议效力
现行招标投标法及其实施条例未规定背离中标合同实质性内容另行订立的协议效力。因此，有必要根据实务中的多种情形，对比合同法第五十二条的规定，对该等协议的效力进行分析。
对于依法必须招标的项目而言，当事人“背离”中标合同实质性内容另行订立的协议，在项目的客观情况发生了实质性变化的情形下，规避了依法应当实施的重新招标程序；在项目的客观情况未发生实质性变化的情形下，则无论对于依法必须招标的项目，还是依法非必须招标项目而言，本质上均推翻了依法已经实施的招标程序；上述情形均属于招标人与中标人恶意串通，损害国家、集体或者第三人（主要是未中标的其他投标人）利益，符合合同法第五十二条关于合同无效情形的规定，应当依法认定为无效。
*有关中标合同实质性内容及例外，以及建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》第三、四条的分析，详见无讼App文章：《背离中标合同实质性内容及其例外的合理认定》
三、无效施工合同履行的责任认定问题
合同法第五十八条确立了合同无效情形下当事人损失的过错赔偿原则。建设工程施工合同无效，以及因无效合同履行不当造成损失的情形普遍存在。然而，由于法律规定的过于笼统，加之具体裁判规则的阙如，同类案件的裁判结果往往大相径庭。
为了解决上述问题，建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》第六条和第七条规定了无效合同承包人和发包人履行过错导致的损失赔偿责任。
上述两条文均回避了实务中的一个焦点的共性问题，即：如何设定所谓当事人损失计算的基准？具体而言，条文中“规定的质量标准”、“规定的合理期限”、不构成拖欠的工程价款支付期限、拖欠价款造成的承包人损失究竟是指无效合同约定的质量标准、工期、应付款期限、欠款利息或违约金，还是法定的质量标准、定额工期、依交易习惯确定的应付款期限、欠款的法定孳息，抑或是以其他方法认定的质量标准、工期和应付款期限和欠款损失？
（一）关于质量标准及其相应的工程价款
如果在无效施工合同的清算处理中，参照约定的计价方式计算价款补偿，则合同中约定的质量标准仍应被参照作为工程是否合格的评价标准。当工程质量实际未能达到无效合同约定的质量要求，但已达到法定质量标准的，为公平合理起见，工程价款结算有必要考察工程质量降低的结果对发包人实现合同目的的影响。
工程质量不满足无效合同原定的质量要求，但符合法定质量要求时，如果发包人的合同目的完全不能实现，且工程在事实上或法律上不能实现替换使用价值的，应当认定为工程不合格，承包人不能获得相应价款；如果发包人合同目的部分或完全不能实现，但工程在事实上和法律上可以实现替换使用价值的，则应当认定工程符合变更用途后的质量标准，承包人按照工程变更用途后的市场公允价格获得相应价款，同时对于因变更工程用途给发包人造成的损失承担赔偿责任；如果发包人合同主要目的基本能够实现，应当认定工程符合法定质量要求，但不符合双方合意确认的质量标准，工程结算应在参照无效合同双方合意的计价方法的基础上，予以价款折让。
（二）关于合理工期
尽管在合同无效情形下，发包人无法追究承包人工期延误的违约责任，但是对于因承包人延误合理工期导致的发包人损失，承包人应予赔偿。征求意见稿原文采用“工程规定的合理期限”用词不准确，且实务中难以把握，建议表述为“合理工期”，并将“合理工期”的认定表述为“应参照合同工期，并考虑非因承包人过错导致的应合理顺延的工期，但当事人有证据证明合同工期明显不合理的除外。”当然，不可否认在某些特殊情形下，当事人约定的工期可能远短于合理工期，如果一律机械参照合同工期，对承包人有失公平。为此，以但书方式规定参照合同工期作为合理工期的除外情形。同时也需要明确，适用上述除外情形，主张约定工期明显不合理以及可合理顺延工期的举证责任应归于承包人。
可合理顺延工期通常也可参照无效合同中关于顺延工期的约定。但是在某些情形下，由于发包人在订立合同时往往处于事实上的优势地位，合同约定的可顺延工期的情形中排除了部分非因承包人原因引起的工期迟延，即：将不属于承包人过错的某些工期迟延约定为由承包人承担工期延误的违约责任。
（三）关于工程折价款的应付期限
工程折价款拖欠的认定首先取决于对发包人应付款时间的认定。当事人在无效合同中已达成合意的发包人应付款期限，一般可被参照认定为合同无效清算处理中的发包人应付工程折款期限。但是，如果承包人实际完成的工程质量不符合法定质量标准，则不具备发包人支付工程折价款的基本前提，无效合同原约定的发包人应付款期限则不再被参照适用，即便原合同约定的某些应付款（比如备料款、形象进度款）期限不以工程质量满足一定要求为条件。工程质量不满足无效合同原定的质量要求，但符合法定质量要求时，应区分三种情形进行讨论。
情形一：如果发包人合同目的完全不能实现，且工程在事实上或法律上不能实现替换使用价值的，如前所述，应当认定为工程不合格，承包人无权获得相应工程折价款，无效合同原约定的发包人应付款期限则不再被参照适用。
情形二：如果发包人合同目的部分或完全不能实现，但工程在事实上和法律上可以实现替换使用价值的，应当认定工程符合变更用途后的工程质量标准，承包人仍有权按照变更用途后的工程的市场公允价格获得相应工程折价款。鉴于发包人的原合同目的未能全部实现，则发包人因取得原约定工程而应支付折价款的条件未成就，无效合同原约定的发包人应付款期限则不再被参照适用；但是，发包人取得替换使用价值后的工程而应支付折价款的条件，在涉案工程经检验满足法定质量要求时即已成就，因此，应以涉案工程满足法定质量要求的验收程序完成时点作为发包人应当支付该折价款的期限。
情形三：如果发包人合同主要目的基本能够实现，如前所述，工程结算应在参照无效合同双方合意的计价方法的基础上，予以价款折让。该折让价款的应付期限仍可参照无效合同约定的发包人应付款期限适用，应付款数额可根据价款折让的具体情形合理确定，比如可比照实际折让比例分别确定各笔应付款的数额。
（四）关于发包人拖欠工程折价款造成的承包人损失
合同无效情形下，合同约定的发包人拖欠工程价款的利息计算方式可以作为承包人相应损失计算的参照。但是，承包人能够举证其实际损失大于参照约定计算的利息，承包人主张发包人应赔偿实际损失的，应予支持。无效合同约定的欠款利率超过法定最高利率的，超过部分应当被认定无效。无效合同中约定的发包人拖欠工程价款的违约金，与承包人因被拖欠工程款而导致的损失无关，不能作为承包人相应损失计算的参照。
*有关履行无效合同的当事人行为准则、无效合同的当事人履行行为过错的认定和责任抗辩，详见无讼App文章：《无效施工合同履行的责任认定》
四、因借用资质而无效的施工合同的责任承担与清算处理问题
实务中，导致建设工程施工合同无效的一类主要情形是：实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与发包人签订施工合同，并由实际施工人履行合同约定的承包人主要或全部合同义务。该等情形下，无论是折价补偿，还是当事人损失的过错赔偿，均不仅涉及无效施工合同的发包人和名义承包人，还涉及实际施工人，因而，合同处理的具体方式比仅涉及发包人和承包人双方的一般无效施工合同更为复杂。由于目前缺少具体裁判规则，同类案件的处理结果大相径庭。
《建设工程施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》第九条规定了施工合同因上述特定事由而无效的情形下，发包人、名义承包人和实际施工人三者之间就工程折价补偿和损失赔偿应各自承担的责任，其具体条文如下：
建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。
（一）借用资质情形下发包人与承包人之间的施工合同并非当然无效
对于借用资质情形下发包人与承包人之间的施工合同的效力，应区分承包人与实际施工人之间达成借用资质合意的不同时点，根据上述不同情形分别认定：订约之前或订约之时即已达成借用资质合意的，合同无效；订约之后达成借用资质合意的，合同不因此而当然无效。
（二）基于借用资质导致的无效合同的发包人损失归责
1.无效合同情形下当事人损失的分段归责
过错可根据无效合同所处的不同阶段，具体分为合同订立、履行和无效合同清算处理（包括纠纷解决、清算执行）阶段的过错。为简便地说明问题，仅讨论合同具有甲、乙两方当事人的典型情况。甲乙任何一方或双方因履行或清算行为不当引起的当事人的损失，与合同是否有效并无直接的因果关系，该等损失自应归责于履行或清算行为不当的行为人，而非张冠李戴地归责于无效合同订立的过错责任人。
2.因合同无效导致的损失范围
基于实际施工人借用资质导致的无效合同而言，发包人因合同无效产生的损失范围应确定为：第一，发包人的缔约损失；第二，无效合同已经适当履行和清算处理的，发包人的履约损失和清算损失。上述损失包括发包人已经发生以及确定必然发生的费用支出、既得利益的减损，以及原本确定可得的信赖利益的减损。但是，因名义承包人、实际施工人对无效合同履行不当（如工程质量不合格、工期拖延）或清算处理行为不当（如合同被认定无效后实际施工人拒绝撤场）而发生的发包人利益损失，不属于因无效合同而导致的损失。
（三）关于名义承包人与实际施工人之间的连带责任
无效合同的归责，可以适用或者类推适用侵权法上的过错责任原则。因实际施工人借用资质致施工合同无效时的发包人损失，当可归属于名义承包人与实际施工人共同对发包人实施侵权造成损害的情形。就实际施工人借用资质引起的施工合同无效而言，一方面，在施工合同订立阶段，实际施工人与名义承包人共谋与发包人订立无效施工合同的行为，显然符合共同侵权的上述四个特殊构成要件，其应当对因无效合同而产生的发包人损失（具体包括缔约损失，以及即便无效合同被适当履行和清算也确定发生的损失）承担连带责任；另一方面，在实际履行无效施工合同的过程中，实际施工人施工质量不合格、工期延误等主要的不当履行行为及其对发包人的损害，通常并非其与名义承包人主动追求或放任的结果，而且恰恰相反，应当是双方均力求避免的结果，当然也不在双方共同意思的目的范围之内。因此，实际施工人的不当履行行为欠缺上述共同侵权行为的构成要件，因而欠缺由实际施工人与名义承包人承担连带责任的法理基础。
（四）发包人”明知“实际施工人借用资质时的相应责任
发包人”明知“实际施工人借用资质的情形分为两类。一类是订立合同时已明知；另一类是订立合同后才明知。对于第一类情形，发包人订立合同时，即因追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，因而其应对因合同无效产生的损失承担相应责任。对于第二类情形，基于诚实信用原则，发包人应当在”明知“后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院亦应予以支持。
工程款折价补偿处理的具体规则，详见无讼App文章：《因借用资质而无效的施工合同的责任承担与清算处理》
五、工程施工合同工期纠纷中工期起算日期的认定问题
建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》第十条内容涉及施工合同开工日期的认定，其条文如下：
当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；
（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。
依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。
建设工程法律实务中，工程的开工日期主要有下列情形：第一，合同约定（含约定经有效变更后）的开工日期；第二，施工许可证上载明的可以开工日期；第三，承包人实际进场施工的开工日期；第四，承包人开工申请书中注明的可开工日期；第五，建设单位或者监理单位单方指令的开工日期。针对上述多种类型的开工日期，当建设工程施工案件涉及工期争议时，裁判者需要认定哪些开工日期？
虽然绝大部分施工合同均明确约定了工期，但在履行过程中，对开工日期的约定前后多有调整变化，约定的开工日期又常与实际开工日期不符，裁判者需要查明的是工期起算日期（即：合同约定的工期应从何日开始计算），然后再查明依法或者依约应当顺延的工期，并根据合同约定的工期计算出承包人应竣工日期，再与承包人的实际竣工日期（包括视为竣工交付的发包人开始使用工程的时间）对照，进而判别承包人是否工期违约。工期起算日期通常应是合同约定的或者依照惯例被视为约定的开工日期（上述开工日期的第一、四、五种情形）。
针对工期违约争议，裁判者一般无需查明承包人实际开工日期。只有在合同当事人只约定了工期而未约定开工日期，或者约定以实际开工日期为工期起算日期的特殊情形下，才有通过查明实际开工日期来确定工期起算日期的必要。
*有关查明工期起算日期的两个具体方案，方案选择及对《征求意见稿》第10条的建议，详见无讼App文章：《工程施工合同工期纠纷中工期起算日期的认定》
六、施工合同有效和无效情形下工期顺延的认定问题
建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》第十一条内容涉及施工合同工期顺延的认定，其条文如下：
当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。
当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。
（一）工期顺延的成立条件——施工合同有效情形
实务中，在施工合同有效的前提下，承包人主张工期顺延通常应具备下列条件：
1.合同对工期和工期起算日有明确约定，或者虽无约定或约定不明，但可通过其他证据予以认定；并且
2.存在施工合同中约定的顺延工期情形；或者
3.施工合同中虽未约定，但存在法律规定承包人有权顺延工期的情形；或者
4.施工合同中未约定，法律也未明确规定，但存在参照交易习惯，类推可以顺延工期的合理情形；或者
5.施工合同中未约定，法律也未明确规定，又无交易习惯可参照，但是依据风险分配的一般原则，存在可以顺延工期的合理情形。
（二）工期顺延的成立条件——施工合同无效情形
实务中，在施工合同无效的情形下，承包人主张“工期”顺延通常应具备下列条件：
1.实际履行的工程施工内容所对应的合理“工期”和“工期”起算日能够被确定；并且
2.存在因发包人过错导致“工期”被延误的情形；或者
3.存在法律规定承包人有权顺延“工期”的其他情形；或者
4.法律未明确规定，但存在参照交易习惯，可以顺延“工期”的合理情形；或者
5.法律未明确规定，又无交易习惯可参照，但是依据风险分配的一般原则，存在可以顺延工期的合理情形。
（三）未依照程序行使工期顺延权的法律后果
基于合同无效法律后果的原则规定，合同中包括“工期”索赔程序及其后果的“约定”，应当自始无效。因而，应当按照无约定的情形，根据合同双方在实际履行无效合同过程中有关索赔行为的具体情况加以考察。当参照无效合同的“约定”与不参照无效合同”约定“的处理结果存在利益差异时，应当按照对合同无效过错方不利的原则处理。而当合同双方均对合同无效具有过错时，应当参照当事人之间的交易习惯或者行业惯例处理，并对当事人较之有效合同处理结果多得的利益差额予以收缴。
*有关工期顺延成立条件的具体分析，以及工期顺延的举证责任，详见无讼App文章：《施工合同有效和无效情形下工期顺延的认定》
七、自愿招标情形下有关合同效力和适用性认定问题
招投标模式下工程合同纠纷处理实务中，可能出现以下三种合同：1）由招标文件、中标人的投标文件和中标通知书共同组成的、包含工程合同内容的文件，为行文简便，本文将其简称为”中标合同“；2）招标人与中标人在中标后就同一项目订立的、并报政府招投标监管机关备案的合同，本文简称为“备案合同”；3）招标人与中标人在招投标过程之前、之中或之后就同一项目另行订立的、与中标合同实质性内容不一致的合同，简称为”阴合同“。与之对应，中标合同与备案合同因其内容已被公开于合同当事人之外，统称为”阳合同“。有必要强调，备案合同与中标合同的实质性内容可能一致，也可能不一致。
《建设工程施工合同司法解释二（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）第十四条内容涉及自愿招标工程中阴合同与备案合同法律地位的司法认定，其条文如下：
发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同（即本文所称的备案合同）实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。
征求意见稿第十五条有两种意见，第一种意见内容涉及备案合同与中标合同实质性内容不一致时的司法认定（适用于自愿招标与法定招标两种情形）；第二种意见是删除第一种意见。因此，以下所称征求意见稿第十五条仅特指第一种意见。征求意见稿第十五条的具体条文如下：
当事人经过备案的中标合同（即本文所称的备案合同）与招标文件、投标文件、中标通知书（即本文所称的中标合同）载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书（即本文所称的中标合同）作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
结合现行适用的建工合同司法解释第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据“的规定和征求意见稿第十四条，可以发现，征求意见稿的起草者认为，自愿招标与法定招标情形一样，备案合同效力高于阴合同，或者备案合同应优先于阴合同适用。而上述两种异议观点则认为，就自愿招标的合同效力而言，备案合同不应比阴合同效力更高，或者备案合同不应比阴合同更优先适用。
*对于自愿招标情形下的备案合同、中标合同、阴合同的效力比较的各类观点，以及对其效力及优先适用性的探讨，详见无讼App文章：《自愿招标情形下有关合同效力和适用性认定的探究》
八、未经验收提前使用建设工程裁判规则存在的不足与改进
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
上述司法解释的实质是，在未经验收而提前使用建设工程的情形下，完全豁免承包人对于物交付时既已存在的质量瑕疵（地基基础工程和主体结构除外）的担保责任。上述规定构成了目前处理未经验收提前使用建设工程的质量责任风险分配问题的唯一裁判规则。通过对公开案例的网络检索，裁判结果尚未发现存在例外情形。这一情况表明，上述规定在具体案件裁判时已经被刚性地、无例外地适用。
然而，建工司法解释第十三条的上述规定，似乎欠缺对实务情形多样性的具体分析研究，条文本身过于简单粗疏，导致未经验收提前使用建设工程的情形下发包人与承包人之间质量责任风险的分配不尽合理。此外，由于“使用”一词的歧义，也导致案件裁判实务中，对本条规则的适用时常出现严重偏差。
（一）建工司法解释第十三条规定的“一刀切”的裁判规则，极易被承包人恶意利用，逃避其本应承担的工程质量责任
在“验收未通过”的情形下，发包人擅自使用已明知不合格的工程，实务中通常存在下列主要情形：
1.如待工程整改合格后再交付可能导致工期迟延，但发包人因难以迟延使用工程的重大事由（如举办重大活动或迟延损失过于重大），对验收未通过的工程被迫提前擅自使用；
2.如待工程整改合格后再交付可能导致工期迟延，且发包人不存在难以迟延使用工程的重大事由，对验收未通过的工程擅自使用；
3.如待工程整改合格后再交付亦不会导致工期迟延，发包人基于其他原因，对验收未通过的工程提前擅自使用。对于情形2、3，认定发包人自甘风险，接受承包人提交的不合格工程，尚属合理。
对于实务中绝非罕见的情形1，则需要另行分析。一方面，发包人理论上处于要么“擅自使用验收不合格工程”，要么“迟延使用工程”的两难困境中。但当“迟延使用工程”的选项在现实中成为不可能（该不可能的情形如类似奥运会等重大活动需要按时使用工程，或者迟延使用将导致发包人的预期损失难以承受）时，发包人将被迫无选择地擅自使用“验收未通过”的工程（除非地基基础或工程主体结构验收未通过）。另一方面，当承包人知晓发包人的上述困境时，如果仍然适用建工司法解释第十三条的规定，承包人极可能恶意利用其困境，达到既交付质量不合格工程，又完全豁免质量瑕疵担保责任的目的。
（二）发包人擅自“使用”一词的歧义应予消除
建设工程的“使用”比一般物的使用存在更复杂丰富的具体样态，如实践中大量存在部分使用、发包人与承包人同时或者交叉共同使用、仅占有不使用，甚至是否属于使用都难以明确，“使用”一词在建设工程的语境下，充满歧义。应将发包人擅自“使用”未经验收的建设工程，修改为发包人擅自“占有并排除承包人继续施工权利”。理由是，当发包人占有建设工程的同时，如果承包人仍然可以正常继续施工、整改，则对于承包人继续正常行使施工权利和履行交付合格工程义务不构成任何障碍；建设工程中某些项目或者工程部位不存在通常意义上的“使用”，或者是否可被认定为“使用”缺乏学界或者实务界普遍的共识，比如，发包人使用了室内空间，则该空间外部的外墙面、空间上部的屋面等情形是否应认定为同时使用？如果发包人在占有（即便未实际使用）室内空间的同时，阻碍承包人就外墙面、屋面等进一步施工或整改，则尽管就一般生活经验而言，发包人似乎并未实际以物理接触的方式“使用”外墙面、屋面，但承包人依据施工合同原本可占有外墙面、屋面并继续履行施工、整改的义务，已经由于发包人对建设工程的占有而被阻碍而无法完成，此时，可以合理认定发包人免除了承包人继续施工整改提供合格工程的义务，或者认定视为承包人已经交付了符合约定质量标准的工程。
*有关物的瑕疵担保规定如何适用于建设工程标的物的验收交付行为；未经验收提前使用的建设工程标的物，应被视为标的物没有瑕疵还是应视为发包人接受标的物的瑕疵；以及对于《建工司法解释》第十三条不足的具体剖析，详见App文章：《未经验收提前使用建设工程裁判规则的反思与改进》。
九、建设工程施工案件司法鉴定程序中的律师工作
（一）鉴定程序的启动
第一，鉴定程序启动条件。首先，鉴定事项与案件应当具有形式关联性。其次，鉴定事项须有鉴定的必要性，这种必要性即为是否是专门性的科学技术问题。这要求该鉴定事项不属于普通人具备的常识性、经验性知识，以及基于行业经验、技能的问题（由专家证人解决）。
第二，鉴定申请的提出。律师应当预判举证责任，原则上对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定。一般情形下，工程款欠付纠纷之中，承包人为价款鉴定申请人；工程款超付返还纠纷之中，发包人为价款鉴定申请人；工期纠纷之中，承包人为工期鉴定申请人；
质量纠纷之中，发包人为申请人。当然不排除一案中争议双方均申请鉴定，只是双方鉴定事项不同，如：工程款欠付纠纷中，承包人主张价款鉴定，发包人主张建材被降级替换的价差从应付价款中扣减，需要对建材是否被替换申请鉴定。律师需要研究案情及证据后，预判举证责任分配，以及随案件审理情况而发生举证责任转换、增加。
第三，对裁判者释明的应对。律师代理的案件，一般不应出现需裁判者释明才申请鉴定的情形。如果裁判者释明，从释明内容可以推测裁判者对案件事实的初步倾向性看法。
第四，对裁判者依职权委托鉴定的应对。律师需熟悉有关裁判者依职权取证的规定及其相应变化。目前，施工合同纠纷的依职权鉴定仅在涉及可能损害国家利益、社会公共利益和他人合法利益时启动。因此，如果因上述情形导致合同或结算约定条款无效，当事人的结算约定可能被裁判者依职权鉴定所替代。
第五，诉讼二审中鉴定申请的处理。律师在二审之中应当重点关注二审鉴定申请人一审未鉴定，是否可归责于申请人；是否存在裁判者未依法依职权鉴定的情况；是否存在裁判者未依法释明的情况。
第六，鉴定申请的提出时间。通常情形下，裁判者会综合考量涉案工程性质、范围、标的额大小、承包方式以及可能影响当事人提出鉴定申请的其他因素，对申请鉴定的时间予以灵活处理。但是，有裁判者认为，既然申请鉴定是一种举证，要求申请人在举证期限内提出申请。律师对于举证责任、举证事项明确的案件，应尽早提出申请，随着审理进程可以补充、变更鉴定申请内容。在争议焦点确定和举证责任明确分配以后，应及时确定最终鉴定申请内容。
第七，工期鉴定的启动。律师应关注当事人是否有直接主张工期延误实体请求，双方现有证据能否初步证明存在工期延误的事实（延误事件的事实、延误结果的事实）。
第八，鉴定申请书的基本形式和内容。鉴定申请书的基本形式应为单独的书面形式，而不是在庭审中口头提出，记载于庭审笔录中。鉴定申请书的基本内容应包括鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据。除此以外，鉴定申请书还应尽可能围绕待证事实简要说明所申请的鉴定范围、鉴定依据的理由。还可以增加申请人认为适合本案的鉴定方法等的技术说明。鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据表述得越具体准确，越能聚焦争议焦点和待证事实的核心问题，越能减少鉴定偏差，实现申请目的。
第九，不同意鉴定的理由陈述。应当围绕鉴定的必要性、关联性、可行性提出不同意鉴定的理由。如，不是专门性问题、不具备鉴定条件、鉴定所依据的物质环境条件已经显著变化，鉴定结果不能证明当时的事实、鉴定实施过程将造成其他严重利益损害（鉴定成本过高，相较于待证事实被确认后的利益、待证事实通过现有证据可以查明等。
（二）对鉴定意见的质证
1.鉴定意见不应对争议事项作出法律判断
对施工合同效力、涉及质量工期和价款结算的依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否让利、奖惩、缴纳管理费等问题的争议属于法律问题，鉴定意见无权作出争议事项的法律判断。
建议律师与技术专家协作，认真审查鉴定意见是否隐含对争议事项的法律判断。
2.对鉴定过程与鉴定意见的质证
裁判者、当事人及其代理人、专家辅助人等有权质询鉴定人员的案件参与人，为质询的需要，可以要求鉴定人员提供为形成和出具鉴定意见所依据的鉴定资料和工作成果（包括但不限于过程数据、计算书、计算工具软件及其使用方法、鉴定方法、鉴定标准、鉴定作业规程）。
建议律师应提示当事人配备熟悉鉴定意见所涉技术问题的专家，围绕鉴定意见形成的技术合理性、合规性和逻辑性做出评估，必要时提出异议并说明理由。律师与辅助技术人员宜全程参与鉴定程序，关注鉴定意见上签字的鉴定人与鉴定程序关键步骤的实施者是否一致。
*了解委托鉴定前的5点相关事项，鉴定机构及鉴定人员选定的5个问题，鉴定阶段当事人及其代理人、鉴定人员与裁判者的协作，当事人单方委托鉴定的问题……欢迎订阅收听无讼Live：建设工程施工案件司法鉴定程序中的律师工作。
十、PPP项目协议纠纷的诉讼代理实务
（一）PPP项目协议法律性质的判别
PPP项目协议的主体有二，一公一私。需要考察代表政府的合同一方是否经法律授权或政府委托。标的内容是否属于行政职能范畴。政府方具有行政优益权：其拥有合同履行的指挥权和监督权、政府方对合同的单方变更和解除权、当政府违约时私人承包商的救济措施也受到适当限制。合同性质应根据合同内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质，当依合同内容无法判断合同性质时，参酌合同目的。
一般而言，认定为行政合同，对政府方有利。理由在于政府有法定优益权、行这个哼协议承认协议双方不完全平等、保护社会公共利益的理由有利于政府方抗辩、政府违法赔偿适用国家赔偿法行政赔偿的规定，赔偿标准低于一般民事赔偿标准。行政法律规定中不涉及违约责任。
目前，产生一种新的实务倾向，即认为PPP协议是行政协议与民事合同的混合体，根据具体争议确定争议。涉及行政机关规划、管理、监督等行政职能的为行政争议，包括特许经营授权、项目规划审批、收费标准确定、对项目公司行政处罚、提前终止、回收、接管项目、对项目征收拆迁决定等；涉及行政机关作为公共产品或服务购买者与项目公司签订合同的为民事争议，包括土地获取及税费负担、项目资产权属、项目收益分配、项目公司欠款、行政机关担保、项目工程建设、项目收益权质押、项目回购款、违约责任等。对于无明确行政法依据的，属于民事争议。
（二）PPP项目行政协议纠纷处理中可参照的裁判规则
1.合同效力
根据《行政许可法》第53条、建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、发改委等六部委25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条的规定，未经竞争性程序订立的PPP合同无效。但PPP项目行政协议有许多特殊的情况，第一，特许经营权的授予属于行政行为，不应机械套用民事合同无效的法律规定；第二，涉及公共利益的行政规章，在法律、行政法规未有规定时，可作为认定合同效力的依据；第三，违反管理性强制性规定及行政规章，并不导致合同无效；第四，国有资产评估管理规定，属于管理性而非效力性规定；第五、合同经审批后，达成非实质性修改的，补充协议有效，审批不当的，应以行政诉讼解决；第六，低价受让未经评估的国有资产，或国有企业高价受让未经评估的非国有资产，不能认定非国有企业善意受让或出让。
2.违约责任
合同无效或不能履行时，达成的清理补偿约定，属于新的债权债务关系，独立于原合同关系，当事人应当履行。后履行方有继续履行条件而不履行，同样构成违约。判决在先违约方不再承担违约金，并无不当。
3.免责事由
政府行政命令，不能作为当事人不可抗力的免责事由，仍应适用合同法第121条，由违约方向对方承担责任，违约方与第三方、政府方的纠纷应另寻解决途径。能够作为免责的事由有三：第一，因执行国务院及部委文件，中止履行不构成违约；第二，政府征用如与当事人违约无必然因果关系，非不可抗力而免责；第三，因政府命令或国家政策致使合作终止，不视为违约。
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