《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》起草说明

 

中华全国律师协会信息网络与高新技术法律专业委员会

2012年12月31日

 

一、制订《律师办理电子数据证据业务操作指引》的必要性

2012年我国刑事诉讼法、民事诉讼法的修订均将“电子数据”列入法定证据种类。我国行政诉讼法的修订也正在紧锣密鼓进行中，“电子数据”进入行政诉讼法亦是必然。三大诉讼法的修订与实施，必将给律师业务带来巨大的影响。

首先，电子数据证据将作为新鲜面孔活跃于司法活动中。刑民诉讼法修订之前，无论是司法机关还是专家学者对于电子数据的诸多问题见仁见智，对于其证据资格和证明力问题讨论不休，实务中电子数据证据也往往转化为鉴定意见、书证、视听资料等传统证据使用。随着修改诉讼法的修改，电子数据证据这一新鲜面孔将越来越多地直接步入司法舞台。

其次，涉及电子数据证据的案件将大幅增加，电子数据证据在办案过程中的重要性必将日益凸显。现代信息社会，互联网和各种各样的电子设备在人们的生活工作中都发挥着极其重要的作用，人类社会几乎每人每天都会与虚拟空间打交道。一旦发生民事纠纷、刑事案件或者其他法律纠纷，电子数据因其带有大量的涉案信息必将发挥重要的作用。

最后，电子数据证据的广泛运用将给实务办案带来重大变化。信息时代以及大数据时代的来临，电子数据的信息量之大超乎人们的想象，其中的有用信息亦以海量计。电子数据证据带有与生俱来的独特属性，与传统证据截然不同。执业律师必须根据电子证据的特性，准确掌握与之相适应的相关取证、举证、质证等规则，及时转变办案思路与模式，更好地应对挑战。

 

二、《律师办理电子数据证据业务操作指引》的起草依据和起草过程

本指引的起草以我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、律师法以及公安司法机关关于电子证据的规范性文件为依据，参考《中国电子证据立法研究》、《国外电子证据适用指南选译》等专业论著，全面贯彻全国律协专委会关于加强律师办理电子数据证据业务能力的要求。

2009年江苏律协发布了由江苏律协电子商务与信息网络专业委员会起草的《江苏省律师电子证据的固定采集与展示业务操作指引》（下称“江苏版”）。2012年，由全国律协专委会内各区域小组先行召开研讨会，对“江苏版”进行修改完善；同时积极吸纳学界专家，为起草本指引贡献才智。6月，全国律协专委会广东组/广东律协专委会召开研讨会，并给出本指引的“广东版”。8月底、9月初，全国律协专委会京津组/北京律协专委会、全国律协专委会四川组/四川律协专委会先后召开研讨会，就“江苏版”和“广东版”进行研讨，提出修改建议。9月中旬，全国律协专委会江苏组/江苏律协专委会进一步研讨本指引，并给出本指引的“新江苏版”。与此同时，全国律协专委会特邀中国人民大学法学院证据学研究所提供了本指引的“中国人民大学版”。10月13日，全国律协专委会年会在深圳召开。会上深入讨论了本指引的各版本，并成立编撰小组进行深度整合。此后，本指引的征求意见稿和二次征求意见稿于12月先后两次交专委会全体成员征求意见，同时也在专委会外征求意见。在广泛征求意见基础上，经过反复审校，形成了现在提交全国律协的送审稿。

本指引在起草和修改过程中，注意把握以下几个问题：

第一，坚持从我国的立法现状以及司法实践出发，兼顾国际惯例，循序渐进地推进律师界关于电子数据证据观念的转变，逐步提高律师办理电子数据证据业务的能力。

第二，针对律师当前对于电子数据业务的认识水平以及现行法律法规对律师调查取证权的规定，本指引对于律师办理电子数据证据业务工作的构架坚持以律师为中心，并注重律师工作与公安、司法机关、公证机构、鉴定机构工作的结合。

第三，坚持开放性，突出重点。本指引的起草从当前技术水平出发，针对当前技术水平合理规定律师指引，既立足于目前的技术发展水平又具有一定的技术前瞻性。本指引规定详略得当，突出重点，既不失可操作性又不显得过于琐碎。

第四，目前律师界对于电子数据证据尚未建立起全面正确的认识，对于该业务还不熟悉。在此情况下，既要充分考虑现阶段律师界对于电子数据证据的认识水平，又要突出指引的指导规范作用。因此在本指引的用语上，侧重于建议性质的“可以”条款，减少使用强制性质的“应当”条款；侧重于使用法律用语，减少使用技术术语，并在附件中对本指引正文中难以规避的技术术语进行了解释。

 

三、《律师办理电子数据证据业务操作指引》的主要内容

本指引共有68条，另有三个附件。主要内容如下：

第一章为总则。主要阐明制订本操作指引的依据，电子数据证据的概念、分类，相关概念的解释、办理电子数据证据业务应当遵循的原则等。

第二章为电子数据证据的取证。主要包括电子数据证据的取证方式与流程、临场保护与外围调查、电子数据证据等的收集与固定（含公证保全）、电子数据证据的检验分析（含司法鉴定）、电子数据证据的审查判断等内容。

第三章、第四章分别为电子数据证据的举证与质证。这两章遵循传统证据有关举证、质证的基本思路，结合电子数据证据与传统证据在法律特性上的差异，对电子数据的举证、质证规则作了必要的规定。

第五章涉及有关电子数据证据的法律咨询。列举了几种常见的电子数据证据的法律咨询业务种类。将有利于律师开拓电子数据证据业务。

第六章为附则。

附件一是电子数据若干技术术语的解释。电子数据本身技术性强，本指引中不可避免涉及一些技术术语，因此在附件中加以释明，以便律师理解和掌握。

附件二是电子数据证据取证的一般流程图。用以直观阐明电子数据证据的取证流程。

附件三是《电子设备提取工作记录》。用以方便律师顺利做好电子数据证据的取证工作。

以上说明，请审议。