于莹 | 民法基本原则与商法漏洞填补

于　莹：吉林大学法学院教授，博士生导师

商人逐利的本能不停地激励其产生新的交易模式，使得商法永远处在制度供给短缺或者不足的状态，极易造成法律漏洞。

我国现有的法律适用原则对商法漏洞的填补顺序为：1. 民事基本法中的相关规定；2. 民法的基本原则；3. 习惯，但不得违背公序良俗。但是商法漏洞有无其特殊体质？既有的法律规定能否为法官填补商法漏洞提供足够的支持，使填补的法律规范不失商事特别法的本意？逻辑上的自洽是否能够应对现实商事生活的需要？怎样的方法论基础才能满足商业创新的发展？笔者试着从法律适用的角度，对民法与商法的关系问题进行探讨。

一、商法漏洞的认定

法律漏洞的认定是漏洞补充的起点。法律本体论立场的差异，决定了法律漏洞是否存在以及存在的范围。我国在民事领域继受了潘德克顿体系，高度抽象化的概念使得概念的边缘模糊。一旦抽象概念的模糊边缘无法通过解释涵盖新生的社会现象，而又必须对该社会现象产生的纠纷进行裁决，法律漏洞必然凸显。类型化思维是民法思维中的一种重要的思维方式，当类型化的事实在法律中找不到相对应的法律规范，就可以认定存在法律漏洞。

在我国，法律漏洞一般指制定法漏洞，对某一商事活动，只要民事一般法和商事特别法没有明确规定，就构成商法漏洞。新的商业业态和商业模式与传统民法和商事交易法调整的商业模式和交易方式全然不同，权益关系发生了深刻变化，发生纠纷时找不到可以援引适用的法律规范，构成商法的“明显漏洞”。由于商法中主体的典型形态为公司或合伙等组织团体，在未进行交易之前就已经牵涉多方法律关系和多方利益，这种团体法规范结构具有特殊性。机械地适用普通法——特别法的填补规则，适用民法规范进行调整，会出现与法律所欲实现的目标南辕北辙的局面，这就构成商法中隐藏的漏洞。

 

二、隐藏型商法漏洞举要

(一)最高人民法院指导案例67号中的法律漏洞及填补障碍

本案是一个典型的民事基本法(合同法)填补商法(公司法)漏洞而不得的案例。该指导性案例的核心问题是股权分期付款转让合同的受让人，没有按照合同约定支付转让款超过总股款的1/5，转让人是否有权解除合同。公司法未对股权转让分期付款作出规定，构成公司法上的漏洞，似乎可援引《合同法》第167条关于买卖合同分期付款的规定。但依该条，受让人未按期支付的第二期转让款超过总股款的1/5，转让人有权解除合同，这显然和公司法关于股权转让的意旨相悖。所以最高人民法院将其作为指导性案例，指出《合同法》第167条不适用于股权转让中的分期付款。其中蕴含着民商法分立思路中商事组织法上交易不同于合同法上交易的商事裁判理念。但是该案三级法院裁判文书中均未提及股权所具备的组织法特质，没有区分商事组织法上的交易与交易法上的交易的重大差异。

(二)隐名投资合同出现的法律漏洞及填补

许多学者认为《公司法司法解释(三)》第24条和第25条适用《物权法》第106条解决名义股东处分股权的行为会造成新的商法漏洞，证明了民法规范适用于商事案件的局限。  

投资行为不仅产生财产关系，也产生身份关系，但合同法不调整身份关系，在公司法没有明确具体规定时就构成了法律漏洞。在合同法无法管辖隐名投资合同全部法律关系，公司法又没有作出特别规定的情况下，是适用民法规范填补漏洞还是在公司法内部寻找填补漏洞的方法更具有方法论基础？由于民法规范的适用会造成新的法律漏洞，而站在立法者的角度，通过对法律规范目的的探究，采用最妥适的方法，才能使填补的法律规范不失商事特别法的法意。

《公司法司法解释(三)》第25条则将名义股东视为无权处分人，径行适用物权法中善意取得规则。这一做法显然与前条隐名股东仅能向名义股东主张“投资权益”，不能行使参与公司治理等股东权利，将“名义股东”视为公司层面的真正股东的逻辑相悖。

(三)股东除名制度中的法律漏洞及填补障碍

《公司法司法解释(三)》第17条规定了股东除名制度，但未对在作出除名决议的股东会上被除名股东是否有表决权作明确规定。结合《公司法》第22条第2款、第42条、第43条及司法解释，也无法得出妥适的结论。

《民法总则》第134条第2款将决议作为一种特殊的民事法律行为加以规制，问题是将组织法的行为规定在交易法中是否妥当，因为交易法中法律行为的成立奉行的是意思自治，而决议属于团体法上的多方法律行为，形成的是团体意思，奉行的是“多数决原则”。但强调程序正义，重点在于形成多数决的程序机制。所以适用《民法总则》关于决议行为的一般性规定，对我们论及的法律漏洞不仅没有填补，而且可能因为其规定在法律行为一章中，会导致这样的结果：被除名股东要求把自己的意思加入其中，因为其表决权的行使是公司意思形成的要素，欠缺其意思而非其意思被多数人意思所吸收，违背了程序正义，其不应受决议的约束。

(四)票据公示催告中的法律漏洞及填补

我国《民事诉讼法》第18章规定了票据丧失后的补救措施——公示催告。但是在票据相对丧失的情况下(如票据遗失)，除权判决却可能会纵容票据持有人或票据债务人恶意申请公示催告，侵害票据权利人的权利。为此，我国《民事诉讼法》第223条规定了除权判决的撤销制度。但什么构成“正当理由”，《民事诉讼法》没有作出明确规定，为“授权型法律漏洞”。

合同法中的“正当理由”都是在合同履行过程中，可以从合同约定中找寻何为正当理由。票据公示催告中的“正当理由”无当事人的合意可资参考，民事一般法的规定无法为票据法的漏洞提供法律支撑，只能由法官根据票据法的立法目的，在满足价值的判断的前提下，通过个案评价对“正当理由”进行解释，填补漏洞。此种情况下，票据作为流通证券、“商人货币”，对“动”的交易安全的保护不仅强于民事普通法，甚至强于商法中的其他法律部门，只能从公示的程序性保障是否妥当实现、是否存在不可抗力等情形加以判断。民事基本法中关于法律行为或事实行为正当性的判断标准多无用武之地。

三、民法基本原则在商法适用及漏洞填补时的局促

(一)诚实信用原则填补商法漏洞时的局促

诚实信用原则是民法的“帝王条款”，在商法领域的适用却受到一定限制。比如风险投资合同发生纠纷时，美国法官很少适用该原则填补法律漏洞。原因为：1. 风险投资家是成熟投资者，对合同的性质、条款有清楚的认识，对风险有预判和把控的能力。创业企业家对自己的事业、事业所属的行业具有更大的信息优势，双方在签订合同时势均力敌，不存在信息偏在的问题，无需法律去矫正。2. 法官对商事前沿的理解和把握并不比直接从事商业活动的商人更充分，让法官去理解这些商业精英创造的商业模式并解决他们之间的纷争，非常困难，是自寻烦恼。3. 商事创新领域风险巨大，在订立合同时，当事人能够预见的风险会明确约定在合同中。总有一些风险在订立合同时无法预见，用诚实信用原则去矫正，无异于事后诸葛亮，用结果去评价当事人订立合同时的动机等心理状态，会造成实质不公平。如果某一商业创新带来实质不公平，会随着商事实践的发展凸显出来，引起立法者的关注，由法律进行规制和矫正。

(二)合同自由原则压缩了商事活动的自由

《民法总则》第5条再次确认了自愿原则。但是在惩罚性违约金条款的效力判断、商主体以契约群而非单一契约实现其事业目的等问题上，民法和商法的判断标准不同。如果出现纠纷，法官以习惯性的民法思维，纠结于某一单个契约的约定，将其与契约群或者契约链割裂，就无法理解和体会商事主体真实的商业意图和商业目的(合同目的)，裁判结果就会偏离合同主体之间的真实意思，违背契约自由原则。实务中，甚至有合同一方当事人利用法官的这种思维定式和审判习惯，故意歪曲其订立合同时的真实意思，获得不当利益。

四、商法通则对商法漏洞的填补功能

如果我们民商合一的立法体例试图以民法典为中心，建立一个“完美的私法体系”的话，那么就会产生一个问题：即如果一种普遍规则同时适用于民事与商事，则会导致此等规则极度抽象而远离生活事实，很快在急速变迁的商业社会中捉襟见肘，无法应对现实商业活动，文本与现实产生断裂。正如哈耶克对私法法源封闭导致的低水准立法的批判：立法者不是商业精英和商事活动践行者，其能审视和把握的不过是较低复杂程度的商业实践。

我国虽颁布了较为完整的商事单行法，基本上能够满足市场经济法律调整的需求，但是这些商事单行法都是在民法的框架下制定的，缺乏一部统领性的法律清晰地表达商法的基本概念、基本交易规则，协调各单行法、商事法律制度，整个商事立法处于零散化、碎片化状态，体系化、科学化和形式理性严重不足，找不到民事规范群和商事规范群体系化的形式区分标准，导致民事、商事规范属性的识别一直以来都是学术界和司法实务的一项持续工作，无法为裁判者提供体系化的规则评价标准，不能有效地弥补商事审判中出现的法律漏洞。

在我国民商合一的立法体例下，商法是作为民法的特别法存在的，在法理学意义上，适用于特别的主体、客体或生活场景，其适用对象具有特别的“法律属性”，简单适用民法原则和规范填补商法漏洞，其实是粗暴地否认了商法的特殊性。民商合一的立法体例，绝不是忽视商事纠纷的个性，在法律适用上将民法规则削足适履地适用于商事纠纷。

由此，在商法规范和民法规范的法律适用关系上，不能径行遵循“特别法—一般法”的规则。在商事特别法阙如之时求诸民事一般法规范，不仅不能正确理解商主体的商业安排，而且可能会曲解并错误引导商事纠纷的处理与解决，同时对商主体自生自发产生的秩序及其规则产生冲击，影响商主体对商业结果的明确预期。因此，必须在考量商事交易的需求、商事活动的本质等漏洞填补的一般法则后，参酌商法基本原则和商法自身的法源规定，运用商法的原则、习惯和一般规则，遵循法律漏洞填补的法学方法论进行法律续造，补充商法规范的漏洞。

制定商法通则绝不是商法学科跑马圈地，商法通则的制定在理论层面是为了完善私法体系的建构，是为了统一商法精神和价值，是为了以基本原则为基础建立整个商法规范体系，与商事单行法之间形成指导与被指导、补充与被补充的互动关系，在规定商事关系调整的共同性规则的同时，决定以什么样的思维、理念和逻辑建构商法体系，统帅商事单行法的实施，消除法律的冲突与不协调，弥补商事单行法存在的漏洞，防止法官造法的恣意妄为。

文摘来源：《中国法学》2019年第4期