作者：于飞，中国政法大学民商经济法学院院长、教授
来源：人民法院报
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第1条规定了民法的适用。本条有三款，分别界定民法典总分则适用关系、民法典与其他民事法律的适用关系、原则与规则的适用关系，具有重要意义。本文对该条加以评析，以利适用。
一、民法典总分则适用关系
本条第1款规定：“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”
通常而言，分则有具体规定的适用分则规定，分则无规定的适用总则规定。民法典总则编有关法律行为的一般规则是以双方财产行为为基础抽象而来的，而身份行为自始就与财产行为有性质上的根本差异。因此，在分则编未就身份行为作具体规定时，并不能当然适用总则编法律行为的一般规定，而是要基于身份行为的性质再做判断。这就属于典型的“根据其性质不能适用的除外”。
二、民法典与其他民事法律的适用关系
本条第2款规定：“就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。”
本款试图解决新的一般法（民法典）与旧的特别法（民法典颁布前的特别法规定）之间的适用关系。
民法典颁布后产生的新的特别法，无论通过“特别法优先于一般法”，还是“新法优先于旧法”，都会发生新的特别法优先适用的结果，故不存在问题。真正的问题在于，民法典作为新的一般法与旧的特别法发生冲突时如何适用？此时会出现“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”两条规则之间的矛盾。这是本款所针对的问题。
1、《立法法》第94条第1款框架下的解决思路
有人或许认为，《立法法》第94条第1款已经彻底解决了新的一般法与旧的特别法的适用冲突，实则不然。该款规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”须知，民法典与法典颁布前我国法律体系中数量庞大的民法规范——既包括民事法中的规范，也包括其他部门法中的实质民法规范——之间的差异数量众多，而且并没有被充分发掘和认识。如果我国四级法院在个案中遇到此类差异就报请全国人大常委会，然后等全国人大常委会裁决后再裁判，这是非常无效率的，在事实上也不可能。对于本解释来说，一方面必须严格遵守《立法法》第94条第1款的现行法框架，另一方面应当探究并阐明，什么情况下法院可以不通过报请全国人大常委会来解决此类问题，从而减轻法院的负担，便利民法典的适用。此即本款的目的。
2、“其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的”中的“细化”
旧的特别法与新的一般法有差异时，存在两种可能。其一，旧的特别法与新的一般法有冲突，不能并存。此时构成《立法法》第94条第1款上的“不一致”，只能依法报请全国人大常委会裁决。其二，旧的特别法是新的一般法的“细化”，也即前者是后者的具体化。旧法虽不可能在明知民法典规定情况下进行有意的具体化，但仍有可能在事实上构成民法典规定的具体化。此时两者是一致的，并不构成“不一致”，不满足《立法法》第94条第1款的要件，也就不需要报请全国人大常委会裁决。特别是民法典采取的是“编纂”的立法技术，大多数规定是对原《合同法》《物权法》等规定的承继。如果一些特别法的规则是对原《合同法》等法律规定的细化，而民法典的规定又未修改原《合同法》等法律的相应规定，则仍可认为有关具体规则是对民法典规定的细化。
需注意的是，旧的特别法与新的一般法之间的差异究竟是一种“细化”还是“不一致”？这里涉及实质判断，关系到立法权与司法权的分配。在这个问题上，法官应当谨慎判断并在裁判文书中善尽论证义务，以尊重立法者为自己保留的权力。
3、“其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的”中的“其他民事法律的规定”
这里包含两个问题。其一，此处所谓“民事法律”是否包括商事法律？回答应当是肯定的，因为立法者已经对我国采取民商合一的立法体例做出了决断。第十三届全国人大第三次会议上，王晨副委员长在《关于〈中华人民共和国民法典〉（草案）的说明》中指出：“我国民事法律制度建设一直秉持'民商合一’的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循”。因此，这里的“民事法律”实质上指民商事法律。
其二，对于其他部门法中的实质民法规范，是否属于这里的“其他民事法律的规定”？如，劳动法中关于劳动合同效力的规定、反不正当竞争法中关于侵权责任的规定、环境法中关于环境污染责任的规定等，以上法律虽非民事法律，但这些规范都属于实质意义上的民法规范。故当这些规范属于对民法典规定的细化时，亦有适用本款第一句之余地。因此需要注意的是，本款中的“其他民事法律的规定”，不能狭隘地理解为其他民事法律中的规定，而应理解为“其他民商法律规范”，即也包括了劳动法等非民商事单行法中的实质性民商法律规范。
当然，若民法典在某个一般规定后，又规定法律另有规定的除外，则表明立法者已经就此种情形下特别规定的优先适用做出了判断。此时法律适用的冲突已经被立法解决，不存在“不一致”的情况，也不需要报请全国人大常委会。此即本款第二句“民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定”之所指。
三、原则与规则的适用关系
本条第3款规定：“民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。”
法律没有具体规定，即存在法律漏洞。此时，裁判规范应当指示漏洞的填补方法，从而使法官在具体规定不备时仍能获得指示而有所遵循。民法基本原则是填补漏洞的可能方法之一。本款应注意以下几点：
1、“可以遵循民法典关于基本原则的规定”中的“遵循”
这里采用“遵循”，而非“适用”基本原则的表述，有其原因。民法基本原则只是抽象法律理念的表达，不具有“构成要件——法律效果”的规则构造，无法满足涵摄的要求；以其作为三段论大前提，不能推出任何结论。因此，基本原则不能适用。基于基本原则裁判通常是一个在冲突的原则间进行权衡的过程。法官需要根据案件的具体情况，确定在某些条件下一个原则优先于另一个原则的条件优先关系，这种条件优先关系构成了一个个案规则，然后再适用该个案规则进行裁判，最终实现冲突原则的共同最佳化。特别重要的是，这种权衡的过程和结果（个案规则）都应当在判决书中展现出来，以提供事后检验的可能，使本土法治资源得以积累，并使基于基本原则裁判领域逐渐获得一定的确定性。由于基于原则裁判与适用规则裁判的方法完全不同，故应当采用不同术语区别开来。否则，法官可能在“适用”基本原则的误导下，迳行作出“根据某某基本原则，裁判如下”的判决，向一般条款逃逸。本款采用“遵循”这一表述，意即在此。
2、“可以遵循民法典关于基本原则的规定”中的“可以”
这里采用“可以”、而非“应当”遵循基本原则的表述，亦有其原因。法律没有具体规定即存在法律漏洞，漏洞补充方法有多种，如类推适用、目的性扩张、目的性限缩等。前述方法都以制定法规范为基础，在规则获取的确定性和妥当性上优于基于原则裁判，故应当予以优先适用。本款采取“可以”的表述，意即在法律没有具体规定时，应当首先尝试通过其他更具优先性的方法填补漏洞，而非直接跳到基于原则裁判的阶段。
3、习惯与原则的适用关系
本款中还隐藏着习惯与原则的适用关系问题。民法典第10条规定“法律没有规定的，可以适用习惯”，本款规定“没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定”，那么，在法律没有具体规定时，习惯与基本原则何者应当优先适用？
在这里，首先应当破除一个可能的误解，即我国民法基本原则已经是制定法的一部分，故也属于“法律”。因此，根据民法典第10条，在法律（包含基本原则在内）不能解决纠纷时，才能适用习惯。在这种理解下，由于基本原则是无所不在、无所不包的，具有终局性填补漏洞的性质，因此在基本原则阶段漏洞就已经被填补了，习惯也就丧失了适用余地。这与民法典第10条将“习惯”纳入法源的立法目的相违背。
正确的理解是，习惯也是具体规则，具体规则应当优先于抽象原则适用。因此，基本原则纵然被制定法化，在适用时也应当从民法典具体规定中剥离出来，放到习惯之后发挥作用。本款未明示这一点是为了与解释第2条衔接。解释第2条对习惯的适用采取了当事人主张适用为主的思路。换言之，习惯并非当然被适用，法官事实上没有能力去全面掌握、了解是否存在习惯。这一思路既符合民法典第10条“可以适用习惯”的立法原意，也符合我国国情。基于这一前提，本条第3款未明示习惯与原则的适用关系，是为了避免产生不论当事人是否主张，人民法院均应当查明习惯并主动适用的误解。此外，适用习惯应当审查是否违背公序良俗，这一过程本身也是遵循基本原则的体现。
结合民法典第10条、本条第3款及法学方法论，笔者认为，可以整理出我国民法的三位阶法源体系：（1）第一位阶法源：法律具体规定；（2）第二位阶法源：习惯；（3）第三位阶法源：基于漏洞补充方法产生的规则，其中最优先适用的方法是类推适用，其次是目的性扩张、目的性限缩等，最后才是民法基本原则。
小结：
民法典总分则关系、民法典与其他民事法律的关系、原则与规则的关系，本质上说都是一般法与特别法的关系。民法典总则规定、民法典规定、原则规定是一般法，民法典分则规定、其他民事法律规定、规则规定是特别法。因此，本解释第1条实际上是民法典第11条“特别法优于一般法”的具体化，或者说是民法典第11条的三个特殊类型。我们应当站在体系的立场上把握民法典的适用问题，以实现民法典科学妥当地贯彻实施。
编辑：逯璐
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