在建设工程领域，无资质的实际施工人借用有资质的建设工程企业的资质并实际施工的情形屡见不鲜，实践中这种借用资质的行为也被称之为“挂靠”，其中，借用资质的实际施工人被称为挂靠人，而出借资质的企业则被称为被挂靠人。对于此种行为，我国住建部、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《新建设工程施工合同司法解释》”）等部门规章和司法解释也专门对工程挂靠的情形、挂靠行为所涉及的合同效力以及相关主体的责任等问题进行了规定。但在现有的法律中，关于挂靠情形下的责任承担的规定也仅限于工程质量不合格时的损失赔偿连带责任。然而，在工程挂靠的实践中，挂靠人在实际施工过程中必然涉及到原材料的采购等与其他第三人之间建立合同关系的情形，那么，对于挂靠人在此过程中与第三人签订的买卖合同（以此为例）中的合同责任承担问题，并无司法解释予以规定，实践中法院也各有不同的处理路径。本文在实务判例和司法观点的基础上，结合连带责任、补充责任的法理，将工程挂靠中买卖合同责任承担的法律和实务适用问题进行梳理，与各位探讨。
二、
工程挂靠的识别及合同效力
在讨论工程挂靠情形下的买卖合同责任承担问题之前，无论是从理论还是实务层面，都需要先讨论并证明工程挂靠关系的成立。法律法规层面，住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》对挂靠关系以及挂靠的情形进行了明确的规定，主要有以下几种情形：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）有证据证明属于挂靠的以下几种情形：
（1）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（3）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（4）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（5）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
在涉及到建设工程相关的买卖合同纠纷案件的实践中，对于主张货款的卖方来说，收集挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系的证据有一定难度。合同卖方可以通过采购合同约定的货物所用于工程项目的承包主体与采购主体是否一致、采购对接人员的任职等进行识别；此外，在挂靠人以被挂靠人名义对外签订采购合同的情形，卖方直接起诉名义买方——被挂靠人后，被挂靠人为摆脱合同付款责任，往往也会在诉讼中主动披露挂靠关系。
除上述挂靠关系的识别外，对于挂靠情形下所签订的买卖合同的效力问题，一般认为，虽然《新建设工程施工合同司法解释》规定借用资质情形下签订的建设工程施工合同无效，但该规定并不导致挂靠情形下所签订的买卖合同无效。其原因在于，施工资质的强制性规定规制的是施工人在建设工程施工合同上的准入资格问题，但对于与施工相关的采购合同则没有准入资质的要求。因此，借用资质（挂靠）情形下签订的买卖合同仍属于有效合同。
三、
工程挂靠中买卖合同的责任承担
在工程挂靠情形下，实际施工人为工程建设而与第三人签订的买卖合同，其作为买方负有支付货款的合同义务。而工程挂靠中买卖合同的责任承担问题其实是指，在买方不履行付款义务的情况下，挂靠人与被挂靠人就买卖合同项下的债务应承担连带责任还是其他责任？对此，实践中需要区分两种不同的情形来分别认定。
（一）挂靠人以其自己名义与第三方签订买卖合同，原则上由挂靠人自行承担责任，但构成职务行为或表见代理时，例外地由被挂靠人与挂靠人承担连带责任；
在挂靠人以其自己名义与第三方签订买卖合同的场合，挂靠人既是实际施工人也是买卖合同项下所采购货物的实际使用人，因此，司法实务中一般认为此种情形下买卖合同项下的债务应由挂靠人自行承担，即使有证据证明挂靠关系，也不应牵连到被挂靠人。在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，最高院就持此种观点，其认为：“如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。”
但是，在最高院更早之前的司法观点以及地方法院的司法实践中，也有认为对于挂靠人以自己名义签订的买卖合同，并不当然只由挂靠人自己承担责任。例外情形主要是，虽然挂靠人以自己名义签订合同，但合同相对人（第三人）有理由相信挂靠人签订合同的行为是履行其与被挂靠人之间的职务行为或构成表见代理，那么此种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义签订合同，进而由双方承担连带责任。
较为典型的例子就是《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（注：该司法解释已被《新建设工程施工合同司法解释》所替代并被废止）一书，最高院在其中认为：“若挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，则无论第三人是否明知挂靠事实，均应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。......。三是即使挂靠人以自己名义签订合同，但第三人有理由相信挂靠人签订合同系职务行为或表见代理，此情形应视为挂靠人以被挂靠单位名义签订合同。”值得说明的是，由于《建设工程施工合同司法解释（二）》已被《新建设工程施工合同司法解释》所替代并已被废止，且《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的司法观点已经有了非常明显的转变，因此，前述《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中的观点的时效性存在较大疑问。
尽管如此，在最高院较近的一个案例中，其似乎仍坚持旧的司法观点，即（2021）最高法民申2300号案例，最高院认为：“本案中建公司作为被挂靠人是否承担连带责任，不应仅从形式上审查签约主体，还要结合签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断。......。本院认为，迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。”此外，在地方法院中，吉林省高院在(2020)吉民申3460号案例中也持同样观点，认为：“新星宇公司与王井玉是项目承包关系，王井玉没有建筑资质，双方应属内部承包。......。故本案欠据虽系由王井玉个人出具，但杨淑贤基于以上事实有理由相信王井玉的行为系代新星宇公司履行的职务行为。原审判决认为王井玉的行为构成表见代理，有事实依据。因新星宇公司与王井玉存在承包关系，双方应共同对所欠债务承担民事责任。”
（二）挂靠人以被挂靠人名义与第三方签订买卖合同，以挂靠人与被挂靠人承担连带责任为原则，以第三人签订合同时非善意情形下的被挂靠人承担补充责任为例外；
1、最高院的观点冲突
实务中对于这一问题的处理存在较大争议，甚至是最高院自己的司法观点也存在前后变迁、相互冲突的情况。在早前的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高院认为：“若挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，则无论第三人是否明知挂靠事实，均应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。理由在于：一是被挂靠人是合同形式主体，挂靠人系合同实际履行人；二是被挂靠人获取了挂靠利益，挂靠人对外签订合同也与被挂靠人提供挂靠存在因果关系，二者承担连带责任有利于善意的合同相对方利益保护；......。”但在之后最新的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，观点又有反转，认为：“如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。”尽管前述司法观点所在的书籍有出版先后之分，但在最高院的实务判例中，并未如实贯彻观点新旧之别，即使是新案件也有持“旧”观点，而旧案件也有持“新”观点。
例如，在2022年判决的（2021）最高法民申6478号案例中，最高院依然持“旧”观点并认为：“虽然案涉《钢材供货合同》和《补充协议》的签订主体为西安闽昌公司和许昌腾飞公司，但结合吴自祥对承包隧道段工程并单独支付钢材款的自认，以及吴自祥委托李振铨负责管理隧道段工程的事实，原审法院据此认定吴自祥挂靠许昌腾飞公司实际施工，并以许昌腾飞公司名义与西安闽昌公司进行钢材买卖，无明显不当。原审法院在此基础上判令郭祖美、吴自祥对隧道段工程欠付的钢材款承担付款责任，许昌腾飞公司对上述款项承担连带责任，亦无不当。”（2020）最高法民申6760号案例中，最高院也持此种观点：“中润建筑公司就案涉项目与金泰房地产公司签订了《建设工程施工合同》，即使挂靠人董正海对案涉项目进行了实际施工，但中润建筑公司仍为该项目关联楼栋的管理人、受益人，应对该项目工程承担相应的法律责任。......。综上，原审认定中润建筑公司就案涉钢材款承担连带还款责任并无不当。至于中润建筑公司与董正海之间形成的挂靠施工法律关系，中润建筑公司可在向斌隆公司给付货款后，另行向董正海主张。”
与上述案例的观点相反，在（2020）最高法民再365号案例中，最高院认为：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，当事人未就天筑公司、广联公司是否承担连带责任进行约定，原审判决以“天筑公司明知广联公司无相应施工资质，却将该工程交给其施工，广联公司又将该工程违法分包给伍启明实际施工，天筑公司和广联公司的上述经营行为存在过错，且因案涉钢材实际用于沙湾中心壹号工程而受益”为由，判令天筑公司、广联公司对实际施工人伍启明在挂靠期间发生的对外债务承担连带责任，明显缺乏法律依据。
2、地方法院层面可资借鉴推广的观点
在地方法院层面，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)（2008.12.21）》的观点值得实务中借鉴并推广，其中第47条指出：“......。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。......。”即原则上由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但在第三人明知挂靠事实（即第三人非善意）的情况下，被挂靠人承担补充责任。
本文之所以认为上述北京高院的指导意见可资借鉴并值得推广的理由在于：虽然施工资质是建设工程施工合同的准入资质，但该资质同时也起到了施工人在施工过程中签订各项合同的履约担保的功能。在挂靠人以被挂靠人名义与第三人签订买卖合同的场合，第三人无论是否知情/善意，都会对被挂靠人的合法资质产生信赖进而相信具有合法资质的被挂靠人具有充足的履约能力。因此，虽然现阶段法律、司法解释未规定被挂靠人与挂靠人的连带责任，但从保障第三人的债权和信赖利益的角度出发，在挂靠人以被挂靠人名义与第三人签订买卖合同的场合，原则上应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，在第三人签订合同时知道挂靠事实的情形下，以被挂靠人承担补充责任为限。如此一来，既能保障第三人的债权实现，避免因挂靠行为而导致的潜在的“逃废债”但被挂靠人却从违法行为中获益（收取管理费），也在一定程度上限缩了被挂靠人的责任范围，充分做到利益衡平。
四、
结语
本文虽以工程挂靠中的买卖合同责任承担为主题，但正如本文开篇所提到的仅以买卖合同为例，本文所形成的观点可以延伸适用于挂靠人为了工程项目的施工而与第三人签订的其他各类合同。此外，虽然在工程挂靠中买卖合同的责任承担问题上，实务中有不同的观点，但本文的观点立足于实务判例和最高院的司法观点，区分挂靠人以其自己名义和以被挂靠人名义两种情形，进而梳理出原则和例外的裁判规则，且更多的以保护善意第三人债权为终极目的，希望能为建工领域的衍生合同的债权人在向实际施工人和被挂靠人追索债权时提供有益的思路。
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