汇总编辑者：贾明军律师
今天（2019年7月27日）凌晨，张老师和肖老师的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）逐条学习体会》（以下简称“学习体会”）终于连载刊登完毕（注46-48条未点评）。因该“学习体会”把脉精确、实用性强，“几乎涵括了目前婚姻家事领域所有热点难点问题”，因此，我觉得应该认真拜读。因为是审判实务专家的“学习体会”，因我理论实务水平有限，故而不敢“点评”和发表主观性的观点。现特将自己觉得有实务意义的观点进行摘录与归纳，尽可能客观整理。因“学习体会”原文（1-4）有近4万字，我特归纳要点求简明化，供同行交流体会。
一、程序问题
01
关于家事纠纷如何确定级别管辖？
（学习体会）观点：无论诉讼标的额大小，一般均由基层人民法院管辖，只有在特定情形下才由上级人民法院决定或报请上级人民法院提级审理。
02
涉及不动产的婚姻家庭纠纷案件是否适用不动产专属管辖？
（学习体会）观点：婚姻家庭纠纷如果仅涉及不动产确认、分割的，不适用不动产专属管辖。此类纠纷的处理不可能与前案完全割裂，势必要考虑前案中婚姻关系解除原因、子女抚养情况、其他财产分割状况等因素，确保两案法律适用的统一性和裁判结果的一致性。
03
离婚案件原告或者上诉人本人未出庭参加诉讼，能否按撤诉或者按撤回上诉处理？
（学习体会）观点：
（1）倡导离婚案件当事人除特殊情况外应亲自出庭参加诉讼。对于“特殊情况无法出庭”情形进行列举式列明（生理疾病、年迈体弱、交通不便、自然灾害等特殊情况）且必须向人民法院提交书面意见，并委托诉讼代理人参加诉讼。
（2）司法实践中，有的法院在适用法律时比较极端，在原告或上诉人本人未出庭的情形下，即使委托了诉讼代理人，提交了书面意见，也一律按撤诉或按撤回上诉处理，而从法律规定来看无法做此解读，一定程度上损害了当事人的合法权益。
（3）明确原告或上诉人本人未亲自出庭参加诉讼的法律后果。
04
对于起诉时被告下落不明的离婚案件应当如何处理？
（学习体会）观点：
（1）对于起诉时被告下落不明的案件，法院不能偏听偏信原告的主张，要充分发挥主观能动性进行调查核实，例如给被告近亲属作笔录以及其他单位出具相应证明等方式，以进一步确认被告是否下落不明。
（2）而对于被告确实下落不明的，法院也要依法公告送达并缺席判决，避免案件久拖不决。
（3）法院可以要求原告签署保证书，一方面加强威慑力，另一方面也让当事人对虚假陈述行为付出代价。
05
对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决能否申请再审？
（学习体会）观点：既然法律对于已经发生法律效力的不准予离婚的判决的申请再审问题未作禁止性规定，即应允许当事人申请再审。
06
事实婚姻经调解不能和好的，能否判决不准予离婚？
（学习体会）观点：
（1）从立法趋势来看，对于事实婚姻的态度虽趋于缓和，但事实婚姻与登记婚姻还是有本质区别的。《婚姻法解释一》对事实婚姻在一定条件下予以承认，是在尊重历史的情况下不得已而为之，并不意味着认可其效力完全等同于登记婚姻。
（2）经调解不能和好的，仍应调解或判决准予离婚。这里的准予离婚，在实务处理上，则判项可以考虑用“解除双方婚姻关系”替代“准予离婚”。
07
无效婚姻能否按撤诉处理？婚姻被宣告无效或者被撤销之前又与他人结婚的，是否构成重婚？以重婚为由申请宣告婚姻无效，如果申请时重婚情形已经消失的，应当如何处理？
（学习体会）观点：
（1）无效婚姻经查证属实的，即使原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或中途退庭，也不能按撤诉处理，应依法作出宣告婚姻无效的判决。
（2）我国对于无效或可撤销婚姻采宣告主义，婚姻只有在依法被宣告无效或被撤销时才自始不受法律保护。婚姻被宣告无效或被撤销之前又与他人结婚的，构成重婚。
（3）即使申请时重婚情形已经消失，在后的婚姻也应被宣告无效。
二、同居问题
08
双方未办理结婚登记手续，但已共同生活，彩礼应否返还？双方已办理结婚登记手续，但共同生活时间较短，离婚时彩礼应否返还？
（学习体会）观点：
（1）如果双方虽未办理结婚登记手续，但已共同生活的，应根据具体情形酌定彩礼是否返还及返还的数额。
（2） 如果当事人虽已登记结婚，但共同生活时间较短，而给付彩礼数额巨大，在不构成《婚姻法解释二》第十条所规定的应返还彩礼的情形下，离婚时如不返还彩礼，对给付彩礼一方难言公平。因此，江苏高院最终采纳了酌情返还的观点。
09
同居期间形成的财产应当如何分割？
（学习体会）观点：
（1）对于同居期间获得的财产不能当然推定为共同共有，应站在非婚主体的立场考虑，既应肯定个人财产制的主流，也要考虑实际付出和机会成本丧失的现实，以体现公平性和人文性的精神实质。
（2）对于被宣告无效或被撤销的婚姻，此前当事人的生活状态与合法婚姻无异，有别于其他同居关系，当事人同居期间所得的财产，应以共同共有为原则，以个人所有、按份共有为例外。该条只是处理同居财产的原则性规定，具体到个案，还要考虑当事人有无约定、贡献力大小、隐形劳动付出等因素，公平合理的予以分割。
10
因恋爱、同居产生的情感债务应当如何处理？婚外情所涉赠与应当如何处理？赠与行为的效力应当如何认定？赠与财物应当如何返还？
（学习体会）观点：
（1）对于情债纠纷，本条在“消极介入、中间干预”的精神指引下采纳了自然债的理论。留由当事人自治。借同居关系索要财物本身违反公序良俗，自然不能通过国家公权力得以实现。女方在恋爱、同居期间因怀孕中止妊娠要求男方分担医疗费、营养费等合理费用的，与索要财物有别，也有其诉的合理性。
（2）夫妻共有财产关系为典型的共同共有关系，共同共有人对共有财产应不分份额的共同享有权利，婚内一方不当赠与应全部无效。
三、抚养、赡养问题
11
亲子鉴定应当如何启动？兄弟姐妹之间能否适用《婚姻法解释三》第二条规定的亲子关系推定原则？提起亲子关系否认之诉的权利人范围应当如何界定？
（学习体会）观点：
（1） 法院经审查认为进行亲子鉴定确有必要的，方可启动亲子鉴定。这就排除了当事人在未提交必要证据的情形下仅凭怀疑或猜测申请亲子鉴定的情形。但另一方当事人同意鉴定的，基于当事人意思自治，可以准许。
（2）亲子关系推定原则仅适用于父母子女之间，因为父母子女之间的DNA鉴定准确率几近100%。兄弟姐妹之间血缘鉴定的准确率只有60%-80%，无论鉴定出有血缘或无血缘关系，都具有不确定性，更不能直接作为认定亲子关系的依据。
（3）裁判者不能一味地追求血缘真实，而忽略当事人常年共同生活中形成的亲情，损坏当事人现存的家庭模式和现实生活利益。鉴于此，应限缩提起亲子关系否认之诉的权利人范围。我国承认双重血亲关系，如与继父母形成抚养教育关系的继子女与生父母之间仍为父母子女关系，因此成年子女想继承生父母的遗产，完全可以提起亲子关系确认之诉，并不以提起否认之诉为前提。
12
《中华人民共和国收养法》施行后，离婚时对于未办理收养登记的未成年人应当如何处理抚养问题？
（学习体会）观点：
（1）《收养法》实施之后，不再承认事实收养关系，对于未办理登记导致收养关系不成立的，夫妻双方与未成年人之间不构成父母子女关系。
（2）具体处理时，能补办登记的补办登记，非收养方虽不负担抚养费，但应给予经济帮助；如无法补办登记或夫妻双方不愿意收养的，应为未成年人确定监护人后，再处理离婚案件。
13
如何认定继父母子女之间形成抚养教育关系？继父母子女关系能否解除？
（学习体会）观点：
（1） 如果再婚时继子女已经成年、双方没有共同生活或生活时间很短、继子女没有实际接受照顾抚育、双方未形成父母子女的身份情感联系的，一般不宜认定为形成抚养教育关系。
（2）再婚关系终止，继父母子女关系并不当然解除。对于已经形成抚养教育关系的继父母子女，因离婚导致再婚关系终止的，可以依照《最高人民法院关于离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条的规定处理；因生父（母）死亡导致再婚关系终止的，可以比照《收养法》第二十六条的规定处理。对于已经形成抚养教育关系的继子女成年后与继父母解除继父母子女关系的问题，可以比照《收养法》第三十条的规定处理。
（3）对于未形成抚养教育关系的继父母子女，双方仅为姻亲关系，再婚关系终止，继父母子女关系自然解除，当不存在诉讼解除的问题。
14
在构成欺诈性抚养的情形下，男方能否主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金？抚养费和精神损害抚慰金的数额应当如何确定？赔偿义务主体应当如何确定？
（学习体会）观点：
（1）欺诈性抚养就其性质而言应认定为侵权行为。很多法院从维护社会抚养制度稳定、维持社会基本人伦出发，都判决支持男方主张返还抚养费并赔偿精神损害抚慰金的请求。
（2）提出欺诈性抚养赔偿请求的时间。男方提起欺诈性抚养赔偿请求的时间限定在离婚时或离婚后，排除了不离婚情形下起诉的情形。
（3）抚养费的返还数额。在确定抚养费返还数额时，男方应对抚养费给付情况承担举证责任。确实无法举证证明的，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 7 条规定认定。
（4）赔偿精神损害抚慰金的法律适用。可以根据侵权人的过错、具体情节、侵权后果、侵权人的责任能力等解决赔偿问题。
（5）赔偿义务主体。子女的生父与女方通谋欺骗男方的，为共同侵权人，依照《侵权责任法》第八条的规定，应承担连带赔偿责任。原告对于起诉的被告有选择权，既然男方仅选择起诉女方承担赔偿责任，公权力应尊重其意思自治，且此类案件的赔偿数额一般不会特别巨大，女方完全可以负担，不必依职权追加子女的生父为共同被告。
15
主张给付抚养费的权利主体应当如何确定？婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围应当如何确定？主张给付抚养费是否适用诉讼时效？
（学习体会）观点：
（1） 主张给付抚养费的权利主体。主张给付抚养费的权利属于未成年子女或不能独立生活的成年子女。子女成年后一般无权起诉主张父母给付未成年期间的抚养费。
（2）婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围。采纳的观点是婚姻关系存续期间主张给付抚养费的范围一般为当期费用和已经发生的费用，对于尚未发生的费用，可以待实际发生后另行主张权利。
（3） 主张给付抚养费的诉讼时效。抚养费请求权不应适用诉讼时效的规定。
16
离婚时夫妻双方约定或者直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，事后直接抚养子女一方能否以子女名义起诉主张另一方给付抚养费?
（学习体会）观点：
（1） 既然离婚时夫妻双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，直接抚养子女一方即应遵守承诺，尤其是在另一方可能因此而同意离婚或在财产分割上作出让步的情形下。
（2）《婚姻法》第三十七条规定的“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”，也要以必要、合理为前提。
17
祖父母、外祖父母主张隔代探望权应当如何处理？
（学习体会）观点：
（1）享有探望权的主体仅是不直接抚养子女的父母，其他近亲属如果有探望未成年人的感情需求，完全可以通过作为未成年人监护人的父母实现，无需通过国家强制力。
（2）特殊情形下允许对探望权主体的突破，也是依照《婚姻法》第二十八条的规定，祖父母、外祖父母尽了抚养义务的情形。
18
离婚后子女能否主张不直接抚养的父母一方进行探望？
（学习体会）观点：探望权应坚持以子女为本位，在保护父母合法权益的同时，应更加注重未成年子女的利益。父母拒绝履行探望义务时，子女应有权起诉要求父母对其进行探望，以利于子女的健康成长。
19
离婚案件中应否对探望权问题一并处理？对探望权的裁判应当如何表述？
（学习体会）观点：
（1）离婚诉讼属于复合之诉，探望权属于其中的一个诉。法院应本着彻底解决纠纷、减少当事人讼累的原则向当事人释明，告知当事人可以就探望权问题一并主张，如释明后当事人仍不主张，基于不告不理的原则，不予处理。
（2）对于探望权的裁判应明确探望权的行使时间、期限、方式、地点。
20
人民法院已经就探望权行使时间、期限等依法作出生效裁判后，当事人就探望权问题能否再次起诉？
学习体会）观点：
（1） 当探望权的裁判无法实现子女利益最大化时，应赋予当事人通过诉讼方式适时变更的权利。时过境迁，当事人对探望权行使时间、期限等产生新的需求，属于新的事实和理由，此时再行就探望权问题提起诉讼，不属于“一事不再理”的情形，法院应予受理。
（2）法院对于当事人诉讼请求的合理性要进行审查，对于无正当理由或请求明显不合理的，应予驳回。
21
父母能否主张子女履行精神赡养义务？
（学习体会）观点：规定父母有起诉子女履行精神赡养义务的权利，有利于维护老年人的合法权益，弘扬敬老、爱老的传统美德，彰显司法人文关怀。
22
父母与子女约定免除或者以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除子女赡养义务的，事后能否主张子女履行赡养义务？
（学习体会）观点：对于父母与子女约定免除子女法定赡养义务的，该约定无效，不影响事后父母要求子女履行赡养义务的权利。但对于约定以子女放弃家庭共有财产、继承等为条件免除赡养义务的，如果协议已履行，基于客观上已无法回转，为公平起见，可酌情减轻子女支付赡养费的义务，但对于其他赡养义务则不能免除。
23
父母未履行抚养义务，子女能否主张免除赡养义务？
（学习体会）观点：父母因经济能力限制或其他客观原因未履行抚养义务，子女成年后要求免除赡养义务，不应支持。如果父母有抚养能力而拒不履行抚养义务或对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为，情节严重甚至构成犯罪的，子女要求酌情减轻或免除赡养义务的合理诉求，应予支持。
四、离婚财产问题
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夫妻双方订立忠诚协议约定如果夫妻一方违反忠诚义务将赔偿夫妻另一方违约金或者精神损害抚慰金，夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，应当如何处理？
（学习体会）观点：《婚姻法》第四条所规定的夫妻忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，法院无法通过判决的形式要求当事人强制履行道德义务。夫妻之间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，不应赋予其强制执行力。夫妻之间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，不应赋予其强制执行力。
25
夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，离婚时能否作为裁判的依据？
（学习体会）观点：
（1）此类协议多在一定情势下签订，也不宜归类于婚内财产分割协议。法院以裁判方式确认此类协议的效力，同样面临着以财产换取夫妻忠诚、实施违法行为的道德风险。
（2）离婚时无过错方要求依据协议分割财产的，不应支持，但应将其作为判断当事人是否有过错的重要证据，并在财产分配上对无过错方酌情予以照顾。
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夫妻双方在离婚协议中约定违约金，离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的，应当如何处理？
（学习体会）观点：婚姻家庭关系涉及伦理、道德，不能等同于商品交换关系。《合同法》第二条已经将婚姻等有关身份关系的协议別除在外，因此离婚协议中约定违约金，没有法律依据。
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夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约的效力应当如何认定？能否对抗债权人申请执行？
（学习体会）观点：
（1） 夫妻双方依照《婚姻法》第十九条第一款订立的夫妻财产制契约对夫妻双方均具有法律约束力。当夫妻双方对不动产物权产生争议时，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方订立的夫妻财产制契约履行，优先保护不动产物权的真实权利人，不宜以所有权登记作为确认不动产物权的唯一依据。但未办理转移登记不能对抗善意第三人。
（2）在不动产物权未办理转移登记的情形下，被执行人配偶依据夫妻财产制契约提出执行异议，请求排除执行的，不予支持。
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离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否直接产生物权变动的效力？能否对抗债权人申请执行？
（学习体会）观点：
（1）在不动产物权未办理转移登记的情形下，离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不能对抗善意第三人。
（2）离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行，应当通过审查离婚财产分割协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等予以综合判断。
29
如何区分夫妻财产制契约与夫妻财产赠与约定，其效力应当如何认定？
（学习体会）观点：
（1）夫妻财产制契约与夫妻赠与的区别。夫妻财产制契约并非针对某个或某些特定的财产归属作出的约定，而是一般性地构建夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力。夫妻赠与是特例，是夫妻双方通过约定或法定财产制对于概括性财产作出安排后对于个别财产的单独处分，具有一次性、个别化的特点，其效力不及于其他未经特殊处分的财产。
（2）夫妻财产制契约和离婚财产分割协议的效力。《婚姻法》对夫妻财产的规定相较于《物权法》对财产的一般规范，虽属于特别法规范，但仅限于处理夫妻内部财产关系时才可以优先适用《婚姻法》，当涉及第三人时，仍应适用《物权法》等调整一般主体之间财产关系的法律规定。无论是夫妻财产制契约还是离婚财产分割协议，均区分对内效力与对外效力，原则上只在夫妻之间产生约束力，不能对抗善意第三人。如果要发生物权变动效力并产生对抗第三人的法律效果，仍然必须根据《物权法》的规定进行登记或交付。
（3）夫妻财产制契约和离婚财产分割协议对不动产权属的约定能否对抗执行。夫妻财产制契约，不具有公示效力，在不动产物权未办理转移登记的情形下，债务人配偶依据夫妻财产制契约提出执行异议的，不应得到支持。离婚财产分割协议能否对抗执行，不能一刀切，要具体问题具体分析，重点审查债务人配偶与债权人的权益保护顺位，要符合社会大众的社会认知和价值考量，妥善衡平二者的关系。要从权利取得的时间、从债务人配偶角度、从债权人的角度分别考量。判断离婚财产分割协议中关于不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行，没有单一的固定的标准，而应结合个案，通过审查离婚协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等因素予以综合判断。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》中就此问题有部分情形的列举，具体处理时可以参考适用。
30
《婚姻法解释三》第十条规定的不动产婚内共同还贷及增值的补偿数额应当如何计算？
（学习体会）观点：
（1）本条为离婚时如何计算按揭房屋共同还贷及增值部分的补偿数额提供一个计算方法。第一步是计算不动产升值率，不动产升值率＝离婚时不动产价格÷不动产成本。不动产成本=购置时不动产价格＋共同已还贷款利息＋其他费用。“其他费用”主要是指不动产交易成本，如印花税、契税、营业税、评估费等，但不包括公共维修基金和物业费。第二步是计算非所有权登记一方所得补偿，即夫妻共同还贷部分×不动产升值率÷2。
(2)计入不动产成本的是共同已还贷款利息，不能将未还贷款利息计入成本。
（3）如果夫妻一方购置不动产后一段时间才结婚的，计算不动产成本时应以结婚时不动产价格作为计算依据，而非购置时的不动产价格。
（4） 如果个案中出现房价下跌的情形，即计算所得补偿数额明显低于婚后还贷本息总额的一半时，应依照《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，判令取得产权的一方给予另一方合理的补偿。
（5）上述规定只是为法官裁判提供一个方便的计算方法，其补偿数额并非绝对，司法实践中在适用上述规则时，仍要依照《婚姻法》第三十九条第一款的规定，根据财产的具体情况，按照照顾4子女和女方权益的原则作出公平裁判。
31
婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出资购置的不动产以及增值收益的性质应当如何认定？
（学习体会）观点：
（1）婚姻关系存续期间夫妻一方以婚前财产出全资购置的不动产，所有权登记在出资方名下，该不动产为夫妻一方婚前财产在婚后发生的形态上的转化，不影响财产的性质，应认定为夫妻一方的个人财产。
（2）对于该不动产所产生的增值收益，则应根据具体情况作出认定。如果购置该不动产的目的是为了投资，则产生的增值收益应认定为夫妻共同财产。
32
夫妻一方婚前购买的股票在婚后的增值收益的性质应当如何认定？
（学习体会）观点：
（1）个人财产婚后“收益”主要有三种形态：投资性收益、增值和孳息。
（2）如果该“收益”的获得与双方共同投入有关，一般认定为夫妻共同财产，如果与双方共同投入无关，则认定为个人财产。当然这种“双方共同投入”的认定不能机械，不能仅以直接的投入作为认定标准，夫妻一方在家从事家务劳动也是一种投入。基于此种原理，对于夫妻一方婚前购买的股票在婚后的增值收益，应区分夫妻一方是否有买卖行为，据以决定是否属于夫妻共同财产。
33
婚姻关系存续期间夫妻一方以个人财产出全资购置以个人名义参加房改的不动产，所有权登记在出资方名下，其性质应当如何认定？
（学习体会）观点：
（1）职工按成本价购买公有住房，每个家庭只能享受一次，职工购买现已使用的公有房屋的，售房单位应根据购房职工建立起住房公积金制度前的工龄给予工龄折扣，此外还要综合考虑职工的职务等因素。按房改政策出售的房屋价格不是单纯的房屋市场价格，该价格中包含了夫妻双方的工龄折扣等福利待遇，如果该房屋由夫妻一方按当时购买价以个人财产购买即作为个人财产处理对夫妻另一方显属不公。
（2）考虑到我国实行婚后所得共同制，类似不动产首先应认定为夫妻共有，如果出资方主张为其个人所有，必须举证证明该不动产的取得与夫妻另一方并无任何关系，夫妻另一方也未因此利益受损。当然，在认定共有的前提下，可以对出资方予以多分。
34
享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购房改房的性质应当如何认定？
（学习体会）观点：
（1）此种政策性优惠福利具有人身和财产双重属性，属于财产权益。生存配偶享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购房改房，是对原有承租权的承袭和转化，一般应当认定为夫妻共同财产。
（2）既然公房承租权属于夫妻双方，考虑到从承租权转化为所有权之间的承继性，使用已故配偶工龄优惠购买的房改房一般也应认定为夫妻共同财产。
35
婚姻关系存续期间夫妻购置所有权登记在夫妻双方以及子女名下或者仅登记在子女名下的不动产的性质应当如何认定？
（学习体会）观点：
（1）此类纠纷首先要进行甄别，排除夫妻双方登记行为逃避债务、规避执行的可能性，尽量避免生效裁判对执行造成影响。在排除前述情形的情况下，对于登记在夫妻双方及子女名下的不动产，应依照《物权法》第一百零三条的规定进行认定。
（2）对于仅登记在子女名下的不动产，一般会产生两类纠纷，一类是子女与夫妻之间发生纠纷，子女主张是赠与，夫妻主张是代名登记；一类是夫妻之间发生纠纷，一方主张是赠与，另一方主张是代名登记。对此，基于不动产登记现状，主张为代名登记的夫妻一方或双方应承担举证责任，否则应认定为对子女的赠与。但基于物权公示公信原则，夫妻之间的财产约定不能对抗善意第三人。本条的目的在于明确处理家庭内部关系时登记在夫妻双方及子女名下或仅登记在子女名下的不动产的性质认定问题。
36
离婚协议中涉及对第三人赠与的条款，离婚后赠与人以赠与财产权利尚未转移为由能否申请撤销？受赠人有无独立的给付请求权？
（学习体会）观点：
（1）对离婚协议中涉及对第三人赠与的条款，即使赠与财产的权利尚未转移，夫妻一方也不能擅自撤销，除非符合法定撤销情形或夫妻双方达成新的处理协议。
（2）此类约定是夫妻为了离婚而对特定财产作出的安排，系以离婚为目的而为赠与的意思表示，更类似于附条件赠与，赠与约定多不涉及社会公益、道德义务性质，受赠人仅为赠与条款的受益人，不应享有独立的给付请求权。
37
父母为子女出全资购置不动产的性质应当如何认定?
（学习体会）观点：离婚时对于父母出资购置不动产权属的认定，已经超越了单纯的夫妻财产分割范畴，实质上成为对父母财产的保护性措施。
(1) 一方父母出全资购置的不动产，无论出资时间，所有权登记在自己子女名下足以推定其赠与自己子女的意思表示。
（2）一方父母出全资购置不动产，无论出资时间，既然所有权登记在子女（小两口）双方名下，即应推定为赠与双方的意思。
（3）婚前双方父母共同出全资购置的不动产，所有权无论登记在一方子女或者子女双方名下，该出资可以认定为父母对各自子女的赠与，该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。
（4）婚后双方父母共同出全资购置的不动产，所有权登记在一方子女名下，该出资可以认定为父母对各自子女的赠与，该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。
（5）婚后双方父母共同出全资购置的不动产，所有权登记在子女双方名下，该出资可以认定为对子女双方的赠与，该不动产可以认定为共同共有。
38
婚后一方父母部分出资为子女购置不动产，所有权登记在出资方子女名下，其性质应当如何认定？
（学习体会）观点：《婚姻法解释三》第七条规定的“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产”，其适用前提是一方父母出全资为子女购置不动产情形。此种情况除当事人另有约定外，该不动产应当认定为夫妻共同财产。离婚时在具体分割不动产时，可以结合父母出资比例等因素对出资方子女予以多分。
39
父母为子女购置不动产出资性质的举证责任应当如何分配？
（学习体会）观点：
（1）父母为子女购置不动产出资，事后以借贷为由主张返还，子女主张出资为赠与的，应当遵循谁主张谁举证的原则，由父母承担出资为借贷的举证责任。
（2）中国现实国情与父母子女之间的血缘关系决定了父母出资为赠与的可能性远高于借贷，由主张借贷关系这一低概率事件存在的父母来承担证明责任更符合日常生活经验。
40
夫妻一方擅自处分共有不动产应当如何处理？
（学习体会）观点：
（1）(单方处分夫妻共有不动产的情形主要有三种：一是登记在夫妻双方名下，夫妻一方处分；二是登记在夫妻一方名下，夫妻另一方处分；三是登记在夫妻一方名下，该方处分。只有在第三种情形下，才产生善意取得制度的适用问题)。
（2）《婚姻法解释三》第十一条规定仅适用于“登记在夫妻一方名下，该方处分”的情形，受让人在符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下，其主张取得物权的，应予支持。在不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定情形下，依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定，如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的，受让人主张继续履行合同的，亦应予以支持。
（3）对“登记在夫妻双方名下、夫妻一方处分”以及“登记在夫妻一方名下，夫妻另一方处分”的情形，可以依照《婚姻法解释一》第十七条第二项的规定，如果受让人能够举证证明“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”的，受让人主张继续履行合同的，应予支持。
（4）对于“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，可以通过审查当事人先前行为是否足以造成确信（在场未表示反对）、是否从公开场所取得（通过中介）、手续是否齐备（本人在场、证件原件、授权委托书）等予以综合判断。
41
离婚时对于婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资获得的登记在夫妻一方名下的有限责任公司（不包括夫妻公司、一人有限责任公司）的股权应当如何处理？股权价值应当如何确定？
（学习体会）观点：
（1）夫妻关系存续期间，夫妻一方以夫妻共同财产出资所获得的登记在一方名下的股权，确切的说应是股权价值，属于夫妻共同财产，离婚时应依法分割。之所以说夫妻共有的是股权价值而非股权，是因为股权是股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。夫妻另一方对于公司并无经营决策权，只是因为用夫妻共同财产投资而享有投资权益，并非公司法意义上的股东，故夫妻共有的是股权价值而非股权，只是出于方便称为分割股权。离婚时非股东一方有权要求分割股权，但由于前述股权的特殊性，非股东一方要想成为公司的股东，必须要得到其他股东过半数同意。
（2）如果夫妻双方就股权分割协商一致，《婚姻法解释二》第十六条已作出明确规定。如果夫妻双方就股权分割无法协商一致，则比较复杂。结合《公司法》的相关规定，本条归纳了夫妻双方均主张股权、夫妻一方放弃股权及夫妻双方均不愿意取得股权三种情形及处理方式。总的原则就是：夫妻离婚可以要求分割股权，但应尊重其他股东的同意权和优先购买权，同时其他股东的权利亦不能过度行使，在特定情形下推定为同意转让股权，以取得夫妻财产权益及股东利益的平等保护。
（3）在没有评估资料的情形下，法院可以依职权参照当地同行业中经营规模和水平近似的企业的营业收入或利润核定股权价值。如果当事人对此有异议，应根据证据规则由其提供能证实其主张的财务资料，否则应承担不利的法律后果。虽然此种方式作出的评估结论未必客观真实，但唯有此才能迫使当事人为避免自己利益受损而充分举证，最大限度地维护夫妻另一方的财产权益。
42
夫妻双方设立夫妻公司时在工商部门登记的持股比例是否属于夫妻财产约定，离婚时能否据此分割股权?
（学习体会）观点：
（1）夫妻公司是指股东仅为夫妻二人的公司。此类公司是以未分割的夫妻共同财产设立，并非单一主体设立的公司，形成夫妻共同共有股权的现象。
（2）夫妻关系的特殊性可能会导致工商登记载明的持股比例并不真实，在无其他证据佐证的情形下，该登记比例不属于夫妻财产约定，法院应根据查证情况依法对股权进行分割。
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离婚案件中对于人身保险合同应当如何处理？
（学习体会）观点：
（1） 处理原则。离婚中的人身保险问题处于《保险法》和《婚姻法》的交叉领域，在同一个案件的处理过程中，应以家庭法的基本价值为指引，兼顾保险法价值的实现。
（2） 人身保险的价值确定。对履行中的保险合同，应该分割现金价值。
（3）人身保险的分割。已获得保险金的情形下，婚姻关系存续期间，夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金，具有人身性质，应认定为个人财产；对于夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付保险金条件的人寿保险合同获得的保险金，人身保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人的特定关系，这种指定体现了保险金的专属性，如果将其作为夫妻共同财产处理，有违投保人指定受益人的本意，依照《婚姻法》第十八条的规定，应认定为个人财产；婚姻关系存续期间，夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付保险金条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，该保险具有一定的投资属性，由此获得的投资收益，应认定为夫妻共同财产。也就是说，如果保险费是投保人以个人财产支付的，最终获得的保险金要扣除本金部分才为夫妻共同财产。尚未获得保险金情形下下，要区分投保人和被保险人均为夫妻一方及分别为双方的情形。总的处理原则是：如果协议退保，则分割保险单现金价值；如果继续履行保险合同，则获得保险合同利益一方应支付保险单现金价值的一半给另一方；在无法协商一致的情形下，根据被保险人中心主义的原则，保险合同应继续履行，同时应支付保险单现金价值的一半给另一方。
（4）为未成年子女购买人身保险的处理。婚姻关系存续期间购买的被保险人为未成年子女的人身保险获得的保险金，如果未成年子女未死亡，应专属于未成年子女所有。如果未成年子女死亡，则保险金属于未成年子女的遗产。
离婚时，如果被保险人为未成年子女的人身保险合同尚处于保险有效期的，为未成年子女投保人身保险的行为是为第三方利益的行为，该保险的受益人往往是未成年子女而非夫妻一方。如果是以夫妻共同财产投保的，因保险利益对夫妻而言是共同的，夫妻即使离婚，其与子女的亲权关系也不消灭，因而不存在补偿现金价值的问题；如果是以夫妻一方的个人财产支付的保险费，因该保险的最终利益是归子女的，与夫妻另一方并不相关，故也不存在补偿现金价值的问题。此类保险应视为对子女的赠与，不再作为夫妻共同财产分割。
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离婚案件中对于违法建筑应当如何处理？
（学习体会）观点：如涉及当事人要求对违法建筑进行分割或确权的，应坚持三个原则：一是要防止通过民事裁判将违法建筑合法化；二是除非相关机关做出明确认定，不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法；三是违法建筑的既得利益应作为夫妻共同财产分割（注：肖峰个人观点认为，基于违法标的物收取的租金等收益性质上也是违法收益，似乎不宜通过裁判方式合法化）。
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离婚案件中对于违法建筑应当如何处理？
（学习体会）观点：如涉及当事人要求对违法建筑进行分割或确权的，应坚持三个原则：一是要防止通过民事裁判将违法建筑合法化；二是除非相关机关做出明确认定，不宜在民事裁判中认定建筑物是否违法；三是违法建筑的既得利益应作为夫妻共同财产分割（注：肖峰个人观点认为，基于违法标的物收取的租金等收益性质上也是违法收益，似乎不宜通过裁判方式合法化）。
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作为继承人的夫妻一方放弃继承权，夫妻另一方能否主张放弃继承权无效或者赔偿损失？
（学习体会）观点：
（1）继承权是自然人基于特殊身份关系而享有的权利，具有强烈的人身属性，不能作为婚姻关系存续期间取得的财产进行认定。
（2） 依照《继承法意见》第46条的规定，如果夫妻一方放弃继承权致使不能履行法定义务导致夫妻另一方获得经济帮助、扶养等权益受到损害的，则夫妻另一方关于放弃继承权无效或赔偿损失的主张，应予支持。
（注，46-48关于共同债务的问题，张、肖两位老师未做点评，故在此仅列江苏同院的指南原文）
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夫妻共同债务的举证责任应当如何分配?
《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》进一步明确了夫妻共同债务举证责任分配规则。司法实践中，在正确适用司法解释的同时，要强化法院职权探知，合理运用日常经验法则和逻辑推理，对于债务人配偶和债权人的利益要予以兼顾，避免因错误分配举证责任造成司法裁判不公。
对于夫妻双方共同签字或者签字时债务人配偶在场但未作出明确反对意思表示或者债务人配偶事后追认以及通过其他共同意思表示形式(如电话、短信、微信、邮件等)认可的债务，应当认定为夫妻共同债务，此种情形应当由债权人承担举证责任。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。债权人应当提供该债务为家庭日常生活需要所负的初步证据，债务人配偶主张不属于夫妻共同债务的，应当承担举证责任。
债务人配偶提供初步证据证明夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务超出家庭日常生活需要，债权人主张属于夫妻共同债务的，应当举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。
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如何界定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为“家庭日常生活需要”所负的债务?
“家庭日常生活需要”是指家庭日常生活中的必要支出，包括衣食住行、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务等。认定是否为“家庭日常生活需要”所负的债务，应当结合债务金额、举债次数、债务用途、家庭收入状况、消费水平、当地经济水平和一般社会生活习惯等予以综合判断。
以下情形可以作为认定超出“家庭日常生活需要”所负债务的考量因素:
（1）债务金额明显超出债务人或者当地普通居民家庭日常消费水平的;
（2）债权人明知或者应知债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动仍出借款项的;
（3）债权人明知或者应知债务人已大额负债无法偿还，仍继续出借款项的。
48
如何界定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为“夫妻共同生活、共同生产经营”所负的债务?
“夫妻共同生活”是指夫妻为履行经济扶养、生活照顾、精神抚慰义务而进行共同消费或者积累夫妻共同财产的情形。“夫妻共同生产经营”是指夫妻共同决定生产经营事项或者一方授权另一方决定生产经营事项或者夫妻另一方在生产经营中受益的情形。
以下情形可以作为认定债务用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素:
（1）举债期间家庭购置大宗财产或者存在大额开支情形，夫妻双方无法说明资金来源的;
（2）举债用于夫妻双方共同从事的生产经营事项的;
（3）举债用于债务人单方从事的生产经营事项，但债务人配偶从生产经营中受益的。
以下情形可以作为认定债务未用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素:
（1）举债期间家庭未购置大宗财产或者存在大额开支情形的;
（2）债务用于债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动的;
（3）债务用于债务人单方负担与夫妻共同生活、共同生产经营无关的活动的，如无偿担保等;
（4）债务人配偶对债务人的生产经营行为不知情且未从生产经营中受益的。
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作为有限责任公司或者股份有限公司的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保，该债务性质应当如何认定？
（学习体会）观点：
（1）对于此类债务的处理，首先要区分公司债务还是个人债务。基于借款人身份的特殊性，其借款可能是个人行为，也可能是职务行为，即使是个人行为，基于借款用于公司，可能会产生借款人与公司内部债务终局责任的问题，因此，不能将此类债务一律认定为夫妻共同债务。如果借款人虽以个人名义举债，但债权人明知或应知其为履行职务行为的，应当认定为公司债务，而非个人债务，个人无需承担责任，自然不属于夫妻共同债务。如果依照《民间借贷司法解释》第二十三条的规定，借款人需要共同承担责任，但如果夫妻没有举债的共同意思表示，借款也未用于夫妻共同生活、共同生产经营，此时该债务也不应认定为夫妻共同债务，借款人在承担责任后可以向公司追偿。《夫妻债务解释》对于夫妻债务的判断采取“意思+用途”标准，即是否为夫妻共同债务仍应从有无夫妻共同意思表示和是否用于夫妻共同生活、共同生产经营两个方面判断。基于借款人的特殊身份，往往掌握整个公司的运作，甚至公司本身就为其所掌控，其家庭收入与公司经营状况密切相关。对于其在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或为公司借款提供担保，在认定属于个人债务的情形下，如果债务人在借款或担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关，按照“用途论”，应当认定为夫妻共同债务。
（2）为夫妻公司借款或担保。债务人借款或担保是为了夫妻公司的运作，该借款或担保债务即便没有夫妻合意，基于债务人配偶本身即为股东，属于夫妻共同生产经营事项，此类债务应认定为夫妻共同债务。
（注：肖峰博士个人观点认为，如果配偶能证明其并未参与该公司生产经营或者公司收益并未用于夫妻共同生活、共同生产经营的似乎应除外。）
（3）为一人有限公司借款或担保。基于一人有限公司只有债务人一个股东，此种情形下债务人配偶往往都参与生产经营，即便不参与经营，债务人的经营收益也多用于夫妻共同生活，该借款或担保债务应认定为夫妻共同债务。（注：肖峰个人观点，如果配偶能证明其并未参与该公司生产经营或者公司收益并未用于夫妻共同生活、共同生产经营的似应除外。）
50
因夫妻一方侵权行为所产生的债务性质应当如何认定？
（学习体会）观点：此类债务能否要求债务人配偶共同承担清偿责任，关键在于审查债务人配偶是否分享了利益。如果债务人配偶通过债务人的活动从中受益，例如在从事家庭运输的过程中疲劳驾驶致人损害，按照利益共享、责任共担的原则，应认定为夫妻共同债务。
编辑汇总者注：将近4万字的文章用这种编辑方式改为1.5万字左右，可以相对快捷了解张、肖两位老师对高院指南的理解。但如果要潜心研究，还是建议认真学习江苏高院全文（见江苏高院官微2019-7-18号官宣，及肖峰博士“法语峰言”公众微信号）。希望以后，有更多的法律职业共同体对审判实务进行深入的解读和分析，有利于共同推进对法条的理解和掌握。再次感谢！
THE
END
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笨鸟俱乐部2015年由贾明军律师发起成立，主旨在交流中国私人财富法律管理的理论与实践。成员来自五湖四海，本着共同的目标而汇聚。相互交流，取长补短，他们结成“笨鸟”学习小组，戏称“俱乐部”，意在交流学术，学习知识。这是一个变革的时代，这是一个互联的时代，这是一个风口机遇与错失遗憾共生的时代。慧眼来自卓识、真知源自学习、站位始于布局。虽然我们现在的翅膀还有些笨拙，但顺势高飞、结伴同行
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