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正当防卫
正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。依据《刑法》第20 条的规定，一般将正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。
一般正当防卫
(一)正当防卫的条件
1.起因条件： 现实的不法侵害（具有攻击性、破坏性、紧迫性） 。首先，侵害必须具有不法性。不法，即违法的侵害，对于被害人而言，无须容忍此种侵害。不法行为包含犯罪行为和一般违法行为，而且只能对那些具有攻击性、破坏性和紧迫性的不法侵害才可以进行正当防卫，这是对正当防卫的必要性进行的伦理限制。
例： 对受贿罪和贪污罪可不可以进行正当防卫？
【答案】正当防卫仅对于暴力犯罪是有意义的，针对的对象应具有三性： 攻击性、破坏性和紧迫性。贪污罪是不具有破坏性的，受贿罪也不具有攻击性，所以不得针对这种犯罪进行正当防卫。
精神病人和幼童的侵害行为可以是违法的，所以对他们的侵害也可以进行正当防卫。在此需要注意，对幼童和精神病人可以进行正当防卫，但在实践中也要达到一定的紧迫程度才可以。
例： 一个 5 岁的小男孩特别淘气，拿着一块砖头笑嘻嘻地向某人脑袋拍过来，于是某人以正当防卫之名一脚踢死了小孩。对某人应该按照故意杀人罪来处理。
其次，行为性。既然是不法侵害，那么这个不法侵害的主体必须是人，只有人的举动才可能评价为“行为” 。因为对于动物而言是没有“不法”可言的。对野生动物的侵害当然可以进行反击，但不一定属于正当防卫。
动物伤人行为的反击情形的分析：
①无主人的野狗自发咬人的，被害人面临无人负责的风险，对野狗的反击不是针对“不法侵害”的正当防卫（野狗自发咬人只是“侵害” ，不存在“不法”这样的人类行为专属评价） ，也不是损害另一较小“法益”的紧急避险（野狗不是法律保护的对象，不存在“法益” ） ，而是与法律无关的对物防卫行为，自始不受刑法评价。
②有主人的狗，主人指使狗咬人的，被害人面临狗主人发动的“不法侵害” ，对其财产（狗）发动反击以保护自己利益的，成立正当防卫。
③有主人的狗，主人由于管理过失导致狗咬人的，被害人面临狗主人过失所造成的“不法侵害”，也可以进行正当防卫。
④有主人的狗，主人没有管理过失，由于特殊情形导致狗咬人的，由于狗的攻击不可归责于主人的故意或者过失，就无法将狗的攻击行为当作是主人的“不法侵害” ，不可对其进行正当防卫，但是可以紧急避险。
综上可以总结为： ①正当防卫限于人为的侵害，不限于故意或者过失的行为，非出于故意或者过失的人类行为亦属之； ②作为和不作为侵害皆属之； ③侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性； ④所侵害的利益不限于刑法所承认的利益，也包括其他法律承认的利益。
例： 张三是一个铁路扳道工，该扳道的时候不扳道，希望看到两辆火车在自己面前相撞。这时李四过来对张三说： “赶紧扳道，再不扳道火车就要相撞了。 ”张三说： “滚一边去，我正想看两辆火车相撞。 ”李四没办法，拿起一根鞭子对着张三猛抽，李四说： “赶紧给我扳道，不扳道我抽死你！”张三被迫扳道。
【答案】张三的行为构成故意犯罪。李四用鞭子抽张三属于正当防卫。
过失犯罪出现危害结果才可能叫做犯罪，但过失犯罪也有实行行为，对具有侵害法益的紧迫危险性的过失行为是可以进行正当防卫的。
例： 聋哑人甲在狩猎时，误将前方的 A 当作野兽而瞄准准备射击，与甲一同狩猎，但在甲身后较远处的乙发现了甲的行为， 于是向甲开枪， 打伤其胳膊， 保护了A的生命。
【答案】乙的行为就是对甲过失行为的正当防卫。
最后，现实性。不法侵害是真实客观存在的。如果客观上并不存在，而只是主观想象中认识的危害行为，针对这种行为进行防卫叫做假想防卫。假想防卫有两种处理模式：第一种按照过失犯罪来处理； 第二种按照意外事件来处理。这取决于行为人当时是否有可能正确认识到行为的危害性，以及是否有可能认识到自己的行为不是一个正当防卫，即对违法性有认识。
例： 某地盛行毒品交易，便衣警察到此地进行侦查。有一个外地来的汽车司机想上厕所，看到旁边有一个厕所，他把汽车往前一停，车都没来得及锁就冲进厕所里面去了。便衣警察发现了这辆汽车，怀疑与贩毒有关，便将车门打开，趴在里面寻找物证。司机从厕所里面出来，一看有人趴在车里面到处乱翻，以为是贼，就拿了一根木棒，拦腰就是一棒子。警察挨了一棒子后认为果然是毒品犯罪分子，回头就是一枪。
【答案】司机打击警察的行为是假想防卫。警察的行为是对假想防卫的回击，由于假想防卫本身也是不法侵害，所以警察开枪的行为属于正当防卫
2.时间条件： 不法侵害已经开始且尚未结束。
开始一般指的是着手，如果行为具有一定程度的紧迫性，虽然没有达到着手的程度，在预备的情况下也可以对其进行正当防卫。不法侵害“正在进行”指的是： ①直接在眼前即将发生的； ②已经开始进行； ③还在持续当中。
现实的侵害与过去的侵害相比较： 对于已经确定无法挽救的侵害，都是过去的侵害。
现实的侵害与未来的侵害相比较： 现实的侵害指侵害者的侵害行为已经达到防卫者最后的有效防卫时间点。如果超过这一时间点，防卫者便无法达到防卫的目的，或者必须承担风险，或者必须付出额外的代价。
例： 张三冲到李四家里意欲杀死李四，当行为人将门一脚踹开，李四躲在一个房间的角落。对于故意杀人罪而言张三的踹门行为仍然是预备行为。但他只要敢踢门进去，就可以对他进行正当防卫。这对于入户强奸也同样适用。
不法侵害行为一旦结束也不可以进行正当防卫，但是有一个例外，即财产犯罪中的状态犯。其中盗窃罪就是典型的状态犯，盗窃行为虽然已经结束，但是行为人对财物的不法占有状态却一直延续，理论上称状态犯。此时被害人和其他人对行为人进行防卫的仍然可以挽回财产损失，所以给了被害人更大的防卫的空间。判断的条件： 第一，仅限于财产犯罪； 第二，被当场发现； 第三，同时追捕的； 第四，追捕行为一直延续。这几个条件缺一不可，否则会出现防卫不适时。
例： 张三到李四家盗窃。他偷窃得逞并出了李四家以后往前走 100 米到了一个公共汽车站， 汽车上下来被害人李四。 问： 若此时李四打张三以挽回财产的属不属于正当防卫？
【答案】不属于正当防卫。虽然针对盗窃罪，但是不是当场发现。
3.对象条件： 针对不法侵害者本人实施，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。
如果防卫对象是不法侵害人之外的第三人， 不是正当防卫， 理论上称为 “防卫第三人” 。防卫第三人的处理模式： ①损害第三人以保护自己的，成立紧急避险； ②出于侵害故意损害第三人的，成立故意犯罪； ③出于事实认识错误不小心损害第三人的，成立过失犯罪。
例： ①甲以伤害故意攻击丙，丙拿起乙的花瓶抵挡，花瓶受损。②甲以伤害故意攻击乙，丙路见不平，投石相救，结果砸中旁观者丁。①中的被害人丙通过损害乙的财产来保护自己的人身安全，属于紧急避险。②中的丙基于正当防卫的目的却不小心打中了无关的丁，对丁的伤害属于过失。
4.主观条件： 防卫的目的
对于成立正当防卫是否需要防卫目的，刑法学界有不同的观点，这一点也体现在考试的题目当中。
观点一： 需要防卫认识和防卫意志。依据《刑法》第 20 条“为了……”的规定，成立正当防卫需要防卫的目的，即为了保护为刑法所保护的利益而对不法侵害人使用暴力，才是正当防卫。
观点二： 不需要防卫认识和防卫意志。成立犯罪需要主客观一致，不成立犯罪不需要主客观一致，从有利于被告人的角度，可以作出正当防卫不需要防卫目的，只要在客观上有防卫行为和效果即可的解释。这种观点认为偶然防卫也可以成立正当防卫。
观点三： 仅需要防卫认识。一种行为，只有在行为无价值和结果无价值都被取消时，才能是合法的。行为人主观上认为自己在实施一种犯罪的行为，不能被认为是合法的，所以成立正当防卫需要主观因素。但是，行为人只要在主观上对正当化状况有认识并在这种认识中行为，即从事合法化事情的意识，就消除了行为无价值。
例： ①妻子与丈夫不睦，准备痛击丈夫。某日，妻子半夜三更听到开门声音，误以为又是买醉回来的丈夫，遂躲在门后予以迎头痛击！实则开门者为手持危险武器的窃贼，窃贼不防门后有人偷袭，惨被打倒在地。②武松看到西门庆正在强奸妇女，出于教训的目的攻击西门庆的。
对于①，根据观点一和观点三，妻子是不成立正当防卫的，但是根据观点二，妻子仍然可以成立正当防卫；对于②，根据观点一，武松不成立正当防卫，但是根据观点二和观点三，武松可以成立正当防卫。
另外，根据中国刑法理论的通说，排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。
防卫挑拨是行为人故意惹起他人的不法侵害，然后对不法侵害人进行“防卫” 。
偶然防卫是指这样的情况，甲想杀乙，乙想杀丙，结果甲先开了枪而杀死了乙，甲并没有救丙的目的，但却在客观上救了丙的命，这就叫做偶然防卫，因为甲没有正当防卫的主观认识，不具有正当性，所以不成立正当防卫。
例： 甲乙丙三人手持凶器共同抢劫路人丁，当丁奋力反抗与丙扭打在一起时，乙愤然持刀捅向丁，丁闪身躲过，刀正好刺中丙的要害，丙当场死亡，丁因此逃脱。乙捅死丙的行为，对于丁的利益而言就属于偶然防卫。此种情况依照打击错误处理，乙仍然成立抢劫（致人死亡）罪。
5.限度条件： 没有明显超过必要限度造成重大损害。 “明显”指能被清楚、容易地认定。 “必要限度”包括质上的限度和量上的限度。 “重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。
防卫手段可以超过攻击手段： 在实现防卫效果的前提下采取最轻的防卫手段，所采取的手段是否足以给不法侵害者留下足够深的印象，能够有效阻止其继续攻击。正当防卫的手段造成的无意志扩张效果，也是被正当化的。如挥手扇不法侵害者一个耳光，不料打掉对方几颗牙齿。
(二)防卫过当
对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度，同时造成重大损害时，就成立防卫过当。防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑原则。定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果而援引相应的刑法分则条文，防卫过当的行为触犯什么罪名就定什么罪，如过失致人死亡罪等。如果防卫人对于行为的过当性有认识，就属于故意的防卫过当，成立故意犯罪； 如果防卫人对于行为的过当性没有认识，属于过失的防卫过当，成立过失犯罪。对防卫过当的处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。 ”
真题演练
1、关于正当防卫，下列错误的是？
A、乙向仇人甲报复，甲在逃跑过程中捡起一块砖头向身后的乙砸去，把乙砸成重伤，并把正好经过的丙也砸成重伤，甲砸伤乙成立正当防卫、砸伤丙成立假想防卫
B、乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，两车并行时齐某的摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫
C、甲听闻乙想要伤害自己，遂每次出门都带着菜刀。某日，乙纠集多人殴打甲，搏斗中甲用菜刀将乙砍伤，由于甲事先做好砍伤乙的准备，故甲的行为不成立正当防卫
D、甲对抢劫犯进行防卫，将抢劫犯打成重伤，但抢劫犯仍将财物抢走的，甲的行为成立正当防卫
2、关于正当防卫，下列说法正确的是？
A、即使是针对严重危及人身安全的暴力犯罪，在杀人犯已被制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”将杀人犯杀死的情况下，不能适用特殊正当防卫的规定
B、不作为的不法侵害不具有侵害法益的攻击性、破坏性、紧迫性，故对不作为犯罪不可以进行正当防卫
C、客观并不存在不法侵害，防卫人误以为存在而进行防卫的，是假想防卫。假想防卫不可能成立故意犯罪
D、正当防卫只能针对正在进行的不法侵害进行，因此，如果防卫人事先已经预见到了不法侵害，作好了防卫准备，则不可以进行正当防卫
3、下列成立正当防卫的是？
A、司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车，但一六岁小孩飞奔而来，出现在车后。他人开车可以撞向汽车
B、甲女被拐卖到一山区后，遭到买她做妻子的王某非法拘禁和多次强奸，某日在做饭时下鼠药毒死了王某
C、甲拖欠他人债务，被债权人等三人拘禁到一宾馆逼他还债。期间并无暴力侮辱行为，只是不许离开宾馆。甲在茶杯中投毒，毒死三人后逃离
D、甲唆使野狗向乙发动攻击，乙反抗将狗打死的
4、关于正当防卫，下列哪一选项是正确的？
A、正当防卫针对的不法侵害只能是作为的故意不法侵害，不能包括过失犯罪和不作为犯罪
B、被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。如果因此给违法者造成损害的，是正当防卫行为，不负刑事责任
C、甲劫持了乙的5岁的儿子丙。甲以枪指着丙的头逼迫乙抢劫银行。乙被迫去抢劫。此时，银行保安丁在不知情的情况下将乙打成重伤。丁成立正当防卫
D、甲在强奸乙后，还打算换个地方继续强奸。在转移乙的过程中，乙设法窃得甲随身携带的刀子，将甲刺伤后逃走。乙的行为不构成正当防卫
5、甲绑架了乙的儿子，要求乙抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。乙为了挽救儿子而实施了抢劫银行的行为。关于本案，下列说法正确的是？
A、甲成立绑架罪和抢劫罪（间接正犯）
B、乙为了挽救儿子的生命抢劫银行的，属于紧急避险
C、银行保安知道真相而对乙反击的，不成立正当防卫
D、银行保安不知道真相而对乙反击的，成立正当防卫
正确答案公布
1，C
甲对乙的侵害行为实施防卫的，成立正当防卫。由于丙并没有实施不法侵害，甲的防卫行为却导致丙的重伤的，成立假想防卫，原则上成立过失致人重伤罪。故A选项正确。乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，两车并行时，抢劫犯齐某驾驶的摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡，该损害后果是齐某驾驶不当造成的，与乙无关，乙没有实施防卫行为。故也不成立正当防卫。故B选项正确。甲是在受到他人不法侵害时才使用防卫工具进行防卫，事先准备防卫工具的行为，只要符合正当防卫的构成，并不影响其正当防卫的行为性质。故C选项错误。甲实施防卫行为，但最终没有阻止危害结果发生的，不影响正当防卫的成立。故D选项正确。
2，AC
本题考查正当防卫。
A选项，正当防卫的条件之一是不法侵害正在进行，在不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力情形下，不能适用正当防卫。A正确，当选。
B选项，不作为的不法侵害也有侵害法益的攻击性、破坏性、紧迫性，可以进行正当防卫。B错误，不当选。
C选项，假想防卫属于事实认识错误，它阻却了故意，要么成立过失犯罪，要么成立意外事件。C正确，当选。
D选项，无论防卫人有无预见，只要符合正当防卫的构成要件，就可以进行正当防卫。D错误，不当选。
3，B
本题考查正当防卫。
A选项，正当防卫必须是针对他人的不法侵害，因此，不成立正当防卫，不当选。
B选项，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。甲女处在一种被非法拘禁状态，也就是处在随时都可能被王某再次强奸的境况之中，明显地使甲女处于人身安全完全没有保障，随时可能遭受王某再次不法侵害的直接威胁之中。王某对她实施非法拘禁从而保证自己能够随时继续强奸她的事实，使得王某的行为，包括强奸行为一直处于“正在进行”的状态之中。故甲女的行为属于正当防卫，不是防卫过当。B选项正确，当选。
C选项，针对非法拘禁行为进行防卫，毒死三人属于防卫过当，不当选。
D选项，野狗不是不法侵害人的财物，乙将狗打死不是对不法侵害人造成损害的行为，故不属于正当防卫，不当选。
4，B
本题考查正当防卫。
A选项，正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性，客观性是指正当防卫对于犯罪人的主观状态并不作出限定，防卫人所面临的不法侵害可以是故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。故A选项错误，不当选。
B选项，不法侵害的结束时间是法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁中，在财产犯罪的情形下，行为虽然已经既遂，但是在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。故B选项正确，当选。
C选项，“乙被迫抢劫”成立紧急避险，紧急避险的行为不属于不法侵害，保安丁在不知情的情况下将乙打成重伤，误以为自己在进行正当防卫，成立假想防卫，不成立正当防卫。故C选项错误，不当选。
D选项，《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件；第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件；第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。本案中，不法侵害尚未结束，成立正当防卫。故D选项错误，不当选。
5，ABC
本题考查绑架罪、抢劫罪的间接正犯、紧急避险、正当防卫。
A选项，甲绑架了乙的儿子，将乙作为犯罪工具，要求乙抢劫银行巨额现金，甲成立绑架罪和抢劫罪的间接正犯。故A选项正确，当选。
B选项，乙为了使其儿子生命得以保全，不得已采取抢劫银行的行为予以避免儿子死亡的风险，属于紧急避险。故B选项正确，当选。
C选项，紧急避险的行为不属于不法侵害，不能对紧急避险成立正当防卫。故C选项正确，当选。
D选项，银行保安不知道真相，误以为自己是在正当防卫，而对紧急避险人进行反击的，成立假想防卫，不成立正当防卫。故D选项错误，不当选。
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