关于出让人在招标拍卖挂牌出让公告中设定前置条件的问题

 国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定：“招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。”第五条规定：“国有建设用地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。市、县人民政府国土资源行政主管部门根据经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让年度计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。”第十一条规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”

综上，第一，出让人不得对竞买人资格设定影响公平、公正竞争的限制条件。第二，出让人必须对竞买人资格设定限制条件的，必须有证据证明设定竞买人条件的行为符合当地政府的经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划或城市规划发展要求，否则属于出让人在招标拍卖挂牌出让公告中设定了影响公平、公正竞争的限制条件的情形。

所以，如果出让人对竞买人资格设定了影响公平、公正竞争的限制条件，或者没有证据证明设定该限制条件符合当地政府的经济社会发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划或城市规划发展要求的，则出让人的行为违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的相关规定，损害了社会公共利益，属于应予撤销的具体行政行为。此外，在国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让中,对故意设置不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人、竞买人，操纵中标人、竞得人的确定或者出让结果的,其行为可以依照《违反土地管理规定行为处分办法》进行处分。

2010年12月2日，浙江省国土资源厅浙土资厅函〔2010〕1276号《关于进一步规范住宅用途国有建设用地 使用权出让公告的通知》，再次重申：“三、国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让必须坚持公开、公平、公正原则，不能按照特定对象进行“量体裁衣”，设置排他性且唯一性竞买或投标条件。 ”

实际上，在全国各地的国有土地使用权出让过程中，这种名为公开招拍，实为暗箱操作，名为公平竞争，实为“量身定制”，甚至在土地出让公告中设立严格的竞买条件，来确保地块最终被意向企业拿到的事情比比皆是。这种“一个萝卜一个坑”的所谓土地招拍挂形式，不仅造成国有资产流失、制造不公平竞争，而且暗藏利益输送，滋生腐败问题，造成恶劣的社会影响。