土地招拍挂出让竞买人限制条件的设置|土地出让|整改|土地供应

来源于公众号:中伦视界作者：许强李佳新穆耸

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一、土地招拍挂违规设置限制条件的规制——通过案例的风险提示

为了改变长期以来占据土地供应主导形式的划拨及协议出让模式带来的低效率、土地资源低价流失以及地方政府权力寻租等问题，自进入21世纪以来我国在进一步深化土地有偿供应制度，逐步建立土地储备、闲置土地处置等配套制度的基础上，完善了以招标拍卖挂牌（简称“招拍挂”）作为具体形式的土地公开出让制度，在土地供应领域全面引入市场机制提升资源分配的效率。而如何保证招拍挂制度的公平、公正和透明度，成为确保这一机制有效运行的关键。

但同时，从实际角度出发，土地作为经济社会发展的重要生产要素，其供应分配往往与区域性的规划定位和产业导向密切相关，地方政府在进行土地公开出让时难免存在一定的顾虑。这种顾虑的背后可能是受让人缺乏开发资质、经营能力、资金实力而导致土地供应后不能及时得到充分开发建设甚至土地闲置的担忧，也可能是片区内未来的开发建设在房地产开发商的逐利本能的驱使下与片区规划和产业定位发生脱节的风险。在此背景下，我们发现我国近几年各地土地出让公告中仍大量存在对参与竞买主体设置限制条件的情况，而其中包含大量商品住房、商业服务业等经营性用地[1]。

而在国家层面对土地出让合规性审查的政策口径日益收紧的情况下，土地招拍挂出让中设置限制性条件违反公平、公正的问题也得到自然资源部（原国土资源部）和地方政府层面的查处和整改，笔者从公开途径中，检索到以下案例：

我国东南沿海某地因一处商业地块在出让时在公告中要求竞买人具有大型国际知名连锁家具及家居零售商场开发建设经验，而被当地媒体指出“量身定制”给某跨国家具家居连锁企业。随后当地国土资源主管部门发出补充公告，取消原出让公告中的竞买人项目开发经验的要求。

相关链接：

http://www.hebei.gov.cn/hebei/11937442/10757006/10757077/13533707/index.html

http://www.hebei.gov.cn/hebei/11937442/10757006/10757077/13403175/index.html

以上案例，尽管查处和整改的过程及整改的后果可能存在差异，但无法否认的是，对土地出让的事中事后审查的力度已得到加强，对于出让人、潜在竞买人均提出更高的合规性审查要求，以避免由于合规性瑕疵问题对土地出让进程带来不确定性，对项目投资开发建设带来不必要的风险。

二、土地招拍挂出让制度下设置竞买人限制条件的合规性考察

我国法律法规及政策角度上，对土地出让设置竞买人限制条件问题的处理，从一定程度上也反映出了上述两种不同视角的交叉。

我国现行《城市房地产管理法》在第十二条中规定出让人在设置土地出让方案时，可设置“出让地块的规划及其他条件”，将方案报批后实施。

原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号，2007年施行，简称“《招拍挂规定》”）中，也规定了招拍挂公告中可包括“投标人、竞买人的资格要求”（第九条）。

从以上规定上看，土地招拍挂出让中，作为出让人的地方国土资源主管部门可在一定程度上对出让地块及竞买人、投标人设置条件、提出一定资格要求。但就具体条件/要求的具体范围，却并未进一步规定。

但同时，为避免土地出让中设置的限制条件在客观上起到排除市场竞争的效果，《招拍挂规定》中在第十一条第二款规定了“出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”

由于国家层面的规定对如何认定“影响公平、公正”缺乏统一标准，违规设置限制条件的法律后果亦未得到明确，各地方政府及职能部门先后出台了规范性文件对这一事项进一步细化和明确。

以下就我国部分地方政府出台的规范性文件中对于这一原则的阐释进行摘选和列举，从规则层面着手进行考察。

结合以上规定，以及第一部分所述案例，我们初步归纳出以下原则：

对于拟出让地块设置的条件，包括规划指标、未来拟建设项目的定位、投资强度、业态等要求，由于该等条件适用于所有潜在竞买人，通常不会被认为起到影响公平、公正竞争的作用而被允许；

而对于竞买人（投标人）而言，除要求不得存在违法违规记录等消极条件外，原则上不应设置任何其他条件进行限制，尤其对于商品住宅、商业服务业等经营性用地；

对于政策特别扶持的特定产业或领域（总部经济、城市更新、轨道交通综合开发等），出于宏观经济建设的需求，通过土地供应政策提供倾向性支持，出让人可适当对竞买人提出区别于一般经营性用地的更高要求。

三、进一步考察违规设置竞买人限制条件的处理机制

1.通过行政手段的事中事后监督

目前，我国部分地方层面就土地出让程序中违规设置影响公平、公正的限制条件行为通过出台政策进一步规范，而该等政策文件中对于违规设置限制条件的处理，大多并未作出具体的规定。明确违规行为处理机制的个别文件中，责任追究也主要体现为对相关负责人的行政责任追究。

根据上文福建省层面的《关于进一步规范经营性土地使用权拍卖挂牌出让工作的通知》、《关于建立实施经营性房地产用地出让公告审查制度的通知》等文件中的规定，违规设置土地出让条件的，土地出让公告将无法通过上级部门的审查并会得到整改的反馈意见，如果在土地使用权拍卖挂牌出让中恶意排斥竞争等不正当行为的，省国土资源主管部门将提请相关部门严厉追究主管部门及有关人员的责任。而根据上文列举的河北省保定市、云南省昆明市层面的规定，对于违规土地出让行为的追责也体现为对负责人的问责形式。

也有例外，例如宁波市层面则明确规定了撤销公告、限期整改的事前纠错机制。《宁波市人民政府关于加强土地出让管理工作的通知》，“市国土资源局……对发现‘设置竞买条件’等违法违规出让土地的，要及时责令撤销公告，限期整改到位。”

除此以外我们发现，若干地方政府根据上级党政机关巡视整改要求曾提出整改方案[2]，其中包括针对土地出让违规设置限制条件（涉嫌“定向出让”）的行为进行的整改。但该等整改方案中并未体现具体整改措施，而是仅仅停留在设置整改机制（安排负责机构及领导、制定政策）的层面。

另外，如我们在第一部分检索的实例，除了地方政府层面的自我审查之外，第三人（例如因土地出让设置限制条件而无法参与竞买的主体）在实践中还有可能通过向上级政府部门的投诉或举报，或通过媒体曝光，推动违规设置限制条件的土地出让行为得到整改。

2. 利害关系人诉诸行政诉讼主张土地出让违法

除地方政府层面的主动处理机制以及利害关系人通过行政投诉举报推动的查处和整改之外，作为事后处理机制，利害关系人还有可能通过行政诉讼手段就土地出让结果存在违法情形、损害其合法权益为由请求人民法院确认违法、撤销具体行政行为[3]。然而在实践中，利害关系人采用行政诉讼形式寻求救济的实例却并不多见。我们从公开案例中检索到的由于土地出让违规设置限制条件，而被起诉确认违法案例则更为罕见[4]。

与此同时在若干相关案例中，法院仅通过形式审查判断土地出让公告中设置的限制条件是否会导致排除竞争的结果发生，进而认定所设置的条件是否影响公平、公正。例如，郴州市中级人民法院在（2014）郴行终字第49号二审行政判决书中，即以要求竞买人事先与地方政府签订学校捐献协议的土地出让公告要求“是对不特定竞买人共同设定”为由，未认定该要求属于影响公平、公正的情形。

再例如，广东省高级人民法院（2012）粤高法审监行再字第8号再审行政判决书中，人民法院对土地出让公告中要求竞买主体为本地（镇）注册登记，且注册资金不少于4000万元，且属于生产塑料制品的独立企业法人的要求，认为该等限制条件符合工业用地出让设置竞买人资格条件的政策，而且被告举证证明符合该要求的主体存在三个以上为由，认为并不属于“设定影响公平、公正竞争的限制条件”。深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法行初字第222号一审行政判决书中的认定也同样以限制条件的设置符合当地招商引资政策文件、存在多个符合条件的潜在竞买主体为理由未认定所设置条件“影响公平、公正”。

尽管实践中利害关系人通过诉讼手段主张特定土地出让行为存在设置违反公平公正竞争的限制条件而要求法院确认违法或撤销，并得到支持的案例十分少见，考虑到部分地方政府在政策文件中对“违规设置限制条件”具体规定的详细程度不同、不同地方司法机关对如何认定“影响公平、公正”的司法裁量尺度不一，如果在司法实践中因违规设置限制条件的土地出让行为通过行政诉讼被确认违法的，理论上仍存在被依法判决撤销具体行政行为的可能性。[5]

四、延伸：土地出让设置限制条件的合规路径考察

如前文所述，由于我国国家层面并未对“不得违规设置影响公平、公正竞争的限制条件”这一原则制定具体、可操作性的认定标准，在实践操作中对于土地出让所设置限制条件的合规性审查较多依赖于地方政府的政策口径。又如上文中所述，对于具有特定经济形态，例如工业、商业综合体、高端商务办公等项目的土地供应，从产业发展、管理运营、规划设计等内在需求，从地方规范性文件的政策口径上已认可设置一定的限制条件（当然，不得导致排他性、唯一性的结果）的操作模式。实际上，我国各地在涉及特定产业发展扶持、城市低效用地开发利用等领域也制定了不同程度的土地供应特殊政策，以下就部分特殊政策进行举例和梳理，就土地出让设置限制条件的合规路径进行实证考察。

除上文中部分列举的特定产业形态及特定领域的土地供应地方政策从产业发展、运营管理的角度允许设置一定的限制条件之外，国家和地方层面还从开发建设及运营管理的连贯性要求出发，就项目前期投资开发（包括但不限于涉及的土地整理、基础设施建设等）主体与后续二级开发主体的遴选，提供了将前期投资开发主体的选择与后续项目用地供应中的招拍挂一并进行的政策空间[6]。而且就部分产业用地而言，我国正在逐步推广弹性出让、先租后让/租让结合的土地供应模式，在该模式下，将土地租赁与后续出让中的招拍挂程序一并实施亦属常见的操作模式。[7]该等特殊政策下的操作模式，也在一定程度上使得参与项目前期投资建设的主体在取得项目用地时具备了天然的优势地位。（全文完）

延伸阅读一：土地招拍挂详细流程梳理

我国实行土地用途管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地。

建设用地是指建造建筑物构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地。

土地招拍挂是国有经营性土地出让的三种方式，即招标、拍卖与挂牌。国有经营性土地使用权出让采取招拍挂制度可使土地交易更加公开、透明，土地成交价格更加合理，减少人为干扰因素，也杜绝腐败产生。土地招拍挂的共性是公开性，但具体操作又存在着差异性，时常让人混淆不清。对这三个土地出让方式进行以下详细的说明。

招拍挂流程

一、国有土地使用权挂牌程序

（图片来源于网络）

1、国土局发布拟挂牌地块信息；

2、竞买人缴纳保证金参加竞买；中华人民共和国境内外的公司、企业和其他组织，除法律另有规定者外，均可参加竞买。可以独立竞买，也可以联合竞买。

保证金为竞买底价的10%-20%.

3、竞买人竞得后，按照合同要求缴纳拆迁款，国土局负责拆迁；

4、拆迁完毕，缴纳土地出让金；

5、竞买人竞得后，凭《国有土地使用权挂牌出让成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》办理项目审批等有关手续。

注：对于联合竞买的土地，土地使用权证办到所有联合竞买人名下，对于该块土地的开发，在不违犯政府对该地块整体规划的情况下，由联合竞买人自行协议决定。

二、国有土地使用权招标程序

1、拟订招标方案市国土资源局会同规划部门共同拟订拟招标出让国有土地使用权方案；

2、报批报市政府批准招标出让方案；

3、编制招标文件包括：招标出让公告、投标须知、宗地图、土地使用条件、标书、中标通知书、国有土地使用权出让合同文本等。

4、成立评标小组由市国土资源局代表、有关专家组成，人数为五人以上单数。名单保密。

5、发布招标公告招标开始前至少20日在当地主要媒体发布公告。公告内容包括：

(1)出让人的名称和地址；

(2)出让宗地的位置、现状、面积、使用年期、用途、规划设计要求；

(3)投标人的资格要求及申请取得投标资格的办法；

(4)索取招标文件的时间、地点、方式；

(5)招标时间、地点、投标方式；

(6)确定中标人的标准和方式；

(7)履约保证金；

(8)其他事项。

6、申请投标人报名并索取拍卖文件，并提供以下资料：

(1)投标人有效的营业执照复印件；

(2)房地产开发企业资质证书复印件；

(3)股份公司董事会关于投标事宜的决议(附全体董事签字)及董事会签署的委托代理人的授权文件(附委托代理人的身份证明)；

(4)其他需要提供的资料（拟建项目说明书、资质资格证明、投标人基本状况等）。

7、对报名投标人进行资格审查市国土资源局对上述资料进行审查，确定投标人资格。(地产市场负责)

8、投标、开标具体程序：

(1)投标人在截止时间前将标书投入标箱；

(2)出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者推选的代表检查标箱密封情况，当众开启标箱，宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容；

(3)评标小组评标；

(4)根据评标结果，确定中标人。

9、向中标人颁发《中标通知书》。

10、签订出让合同中标人收到《中标通知书》后，在规定的期限内与市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》；

11、缴纳地价款和契税中标人按出让合同的规定缴纳成交地价款和契税；

12、地块交付招标人即市国土资源局与中标人履行拍卖地块交付手续。

13、颁发《建设用地批准书》。

14、办理相关手续到有关部门办理相关手续。

15、申请土地登记

三、国有土地使用权出让拍卖程序

图片来源于网络）

1、发布拍卖公告。

2、参加竟买人报名，索取有关文件，并按规定提交有关资格身份证明。

3、按照拍卖文件要求对竞买人资格进行审查，符合要求的交付保证金，发给竞买资格证书。四、公开拍卖。拍卖应在拍卖文件规定的时间、地点由土地招标拍卖主持人以下程序主持进行：

拍卖开始前，竞买人凭竞买资格证书领取统一编号的应价牌；

竟买人显示应价牌，主持人点算竟买人；

主持人介绍拍卖土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和其他有关事项；

主持人宣布起叫和第一次应价后叫价递增幅度；

竞买人按规定的方式和要求应价；

主持人连续二次宣布最后应价而没再应价的，如果最后应价达到了拍卖底价，主持人在第三次报出最后应价后落槌，即表示成交，如果最后应价未达到拍卖底价的，主持人应宣布收回拍卖标的，停止拍卖；

主持人宣布最后应价者为买受人；

主管部门或土地交易中心当场与买受人签订《拍卖成交确认书》。

4、买受人应在规定时间内签订土地使用权交易合同。

经过激烈的招拍挂竞价，如果最终不幸或者有幸中标，从中标到取得土地证要经过哪些程序呢？招拍挂竞价结束中标后会拿到一个证明性的文件，也就是《中标通知书》，或者《拍卖成交确认书》、《挂牌成交确认书》。拿到这个证明以后，要在特定的时间内给国土部门交清出让金，否则拿不到土地出让合同。目前开发商都是高负债，借钱过日子，土地出让金也不是小数目，很多公司手头的现金储备都不够交出让金的。2005年以前，允许开发商抵押一部分在开发的项目去银行贷款，用贷款交出让金。但是用这种方式，开发商的资金会很紧张，稍有差池，就可能诞生烂尾楼，05年以后，这种方式就被禁止了。所以，虽然还有很多开发商把各个项目公司贷款拿到的钱挪来挪去的买地，但是形式上，开发商首先要有钱支付出让金。

分公司

如果不是本地的开发商或者原来根本就不是个开发商，首先要在土地所在的区县成立一家全资子公司，如果是联合体买的地，就按联合体出资比例成立子公司，然后到国土部门办理土地出让合同的受让人名称变更，把地变到新成立的子公司名下，今后地块以新公司的名义进行开发。这种做法从政府来说，税收留在当地，照顾当地的利益。从开发商来说，税交给谁都一样，给当地政府多交税，以后也好办事。

成立子公司后，去申请房地产开发资质，不管母公司是什么资质，新成立的项目公司都需要重新申请资质。目前开发资质分暂定、四级、三级、二级、一级资质，一级最高，需要住建部批，其它只要省一级部门审批，新成立的公司都只能办暂定。不过也别小看这个暂定资质，四级资质只能开发小于10万㎡的建筑面积、二级资质也只能开发25万㎡以下的建筑面积，但是暂定资质能开发的建筑面积是没有明确限制的，开发面积越大要求也越高，在申请资质的时候审批部门来定具体能开发多少，所以，暂定资质不一定就弱，这也是为了照顾很多一出手就买几十万平方建筑面积土地的大土豪。

立项

立项的意思就是让政府审一审，看看这个项目是不是适合开展，立项通过就相当于是这个项目正式获得了国家的认可，有了户口，这以后才能办其它手续。立项有审批、核准和备案三种方式，审批最难、备案最简单。房地产项目一般投资比较大，之前都是审批，但是现在搞简政放权，不使用政府资金的房地产项目，已经改成核准了。

申报立项要编项目申请报告或者可行性研究报告，核准制的用申请报告、备案制用可行性研究报告，核准制的政府投资项目，需要申请报告加可研报告。从字面理解，可研报告更多的从投资人的角度出发，是不是适合投资，申请报告更多从政府角度，看项目对社会的影响。不管是可研还是申请报告都是以设计方案做基础的。

正式申请立项前，需要先做节能审查、环境影响评价审批、交通影响评价审批，三个审批能同时做，没必要一个完了再干另一个。节能审查的主管部门是发改委，按项目类型和工程规模分成登记和审查。节能审查主要是看设计是不是符合节能相关的规范和政策，例如有没有充分利用太阳能、保温措施是不是得当、门窗满不满足节能要求、有没有采用节水措施、设置节水器具、节电灯具，是不是高耗能项目、建成以后和建设过程中碳排放情况怎么样等等。

环评审查的主管部门是环保部门，按项目类型和工程规模分成报告书、报告表、登记表，其实跟节能分成审查和登记的意思是一样的，报告书最严，登记最容易。环评主要是审查项目建设和使用过程中对环境的影响和周边环境对项目的影响、准备采取哪些处理和预防措施、预计花多少钱、花这么多钱是不是值得。这三项都做完，编项目申请报告，申请立项。

节能、环评、交评以及可研、项目申请报告最好是找有资质、有经验、有路子的咨询公司来做，它们跟各路专家、政府都熟，也知道哪些地方怎么改能过。上面我们说的是一般流程，如果是使用政府资金的项目，政府既是投资人又是审批人，形式上要求决策透明，流程还会相对复杂一些。

假设你在一家企业工作，你觉得有个项目不错，也符合公司的发展方向，于是就在一次会议上跟老板提出来有这个想法，希望老板支持搞下去，这个过程相当于政府投资项目的建议书。老板觉得有搞头，就找几个部分负责人对想法进行更深入分析，从成本、收益、政策以及各种方面分析利弊，看看行不行，这个过程相当于政府投资项目的可行性研究。评估完了，大家觉得能干，就制定更详细一些的方案，算算大概要花多少钱，请成本部门预估费用，这个过程相当于政府投资项目的概算审批。

概算算完，价钱老板能接受，就要讨论多长时间组团队、多长时间资金到位，什么时候开干，这个过程相当于政府投资项目的年度投资计划审批。投资计划订好了，在要用钱的时候提前申请，拿到钱赶紧开工，这个过程相当于政府投资项目的资金申请报告审批。企业跟政府不同的是，企业的时间特别宝贵，上面这些个过程很多时候要很快定完，政府基本不用担心一个项目自己不干会被别人抢，开会多，时间也长，直接导致投资计划按年算，没有列到年度投资计划里的项目，当年都没法开工。

总之，取得了立项审批，项目才算正式取得国家认可，项目建设从程序上说才能正式开始。

用地规证

办完立项以后，到规划部门申请建设用地规划许可证，主要是证明你这个地使用符合规划，然后才能拿到土地证。只有拿到土地证，土地的使用权才算真正是开发商的。

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