看完自家的公司章程，脊背发凉~

创业者们如何看待公司章程

在过去的一年中，我几乎每个月都会在创业空间、孵化器进行公司控制权与股权架构的分享。讲到实现公司控制权的路径，我都会问下面坐着的创始人们两个问题：

  ◆公司章程在公司当中的地位；

  ◆你们公司的章程和工商局提供的版本有什么不同？或者你们看过自家的公司章程么？

关于公司章程在公司中的地位，大部分人能回答我，公司章程即“公司宪法”。是的，公司章程是股东间合作的最高行为准则，在公司内部具有最高法律地位。

但是关于第二个问题，95%以上的答案都是否定的，很少有公司真正重视过公司章程的拟定，尤其是初创型的公司。

控制权与公司章程

据统计，仅在2016年，有不少于13家上市公司上演控制权争夺大战，如万科A、南玻A、汽车之家、盛大游戏、华帝股份、东方银星、新华百货、康达尔、永新股份、西藏发展等等。

这些控制权争夺战有的是管理层与资本方的较量，有的是大股东与中小股东的较量，有的是创始人与实业合伙人的较量，可谓精彩纷呈，每场都是一部经典的商战大片。

如果说控股权争夺战的缘起是上市公司股价的起伏和人性中控制欲的角逐，那么“公司章程”则是这场战役决胜的关键武器。

公司章程到底有何玄机？

一场只有90分钟的足球比赛规则尚有洋洋洒洒几万字，而影响公司未来命运的章程，很多公司只按照地方工商局提供的标准版本，区区两、三千字就打发了。

标准版本的公司章程有两个最大的特点：

  ◆标准版本以资本多数决为原则，意味着大股东自然获得控制权；

  ◆容易获准登记。

但它的弊端也是显而易见的，没有经过设计的公司章程中小股东的利益往往得不到保障，无法面对公司的变局和僵局。

在《公司法》条文中，提到公司章程的次数有89次，完整的讲到“公司章程另有规定”的有六条；“由公司章程规定”的有十一条。

其中涉及的条文包括了表决权形式方式、经理职权范围、股权转让的限制、股权继承的限制、有限公司股东会通知时间、股东会、董事会议事方式和表决程序、董事长、副董事长的产生办法等等。这些条款可能带来的威力甚至包括了决定公司的控制权。

说得倒是玄乎，公司章程到底有什么威力？能跟控制权挂上钩？

【举个例子】

保力公司于2007年5月10日成立，注册资本2000万元，共有两名股东，其中天久公司出资90%（大股东、占90%股权），宝恒公司出资10%（小股东、占10%股权）。

两方股东合作多年后摩擦不断。2013-2014年间，保力公司召开的多次股东大会、临时股东会议，宝恒公司（小股东）拒绝参加，甚至向法院申请撤销决议。

2014年5月，在宝恒公司缺席的情况下，保力公司再次召开股东会，决议增加1亿元注册资本，按比例天久公司增资9000万元、宝恒公司增资1000万元。

宝恒公司向法院起诉请求撤销上述股东会决议。

案例中，天久公司占90%股权，已经超过了我们所熟知的67%的股权线，可是，宝恒公司没有参加股东会也没表决，持股90%的大股东是不是可以决定公司增资呢？持股67%就能绝对控制公司的说法是否靠谱？

【结果】

10%的小股东胜出

海南省高级法院二审支持了宝恒公司的请求。

诉请得到支持的关键在于保力公司的公司章程有这样两条：

  ◆第三条规定，公司增加或减少注册资本，必须召开股东会由全体股东通过并作出决议。

  ◆第八条股东会议事规则中规定，增加或减少注册资本，由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。

根据《公司法》的规定，股东会会议作出修改公司章程等决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而在保力公司的章程中存在着两处矛盾的地方。

法院最后认为，公司章程的第三条为有关公司注册资本的特别约定，第八条为公司股东会议事规则的一般约定。在同一个公司章程中，特别约定应优先于一般约定。

所以，保力公司股东会对增加或减少注册资本的决议，按公司章程第三条规定须由全体股东表决通过。宝恒公司未出席股东会也未行使表决权，仅由持股90%的天久公司同意通过，没有满足公司章程规定全体股东通过的规定。

因此，法院支持宝恒公司的请求，判决撤销上述股东会决议。

【案例启示】

◆公司章程对公司控制权的设计至关重要，保力公司的公司章程有两个条款存在矛盾，是双方股东都无法说服对方，所以都揣着明白装糊涂？还是某一方有意增加其中的内容，而另一方疏忽大意了？

想来有些细思极恐，股东在落笔签署章程、股东协议、股东会决议等重要文件前一定要仔细审阅。

◆天久公司虽然持股90%，远远超过67%，却不能拥有绝对控制权，无法决定公司增资事宜。因为公司章程规定需要全体股东表决通过才可增加或减少注册资本。

因此，并非持股67%就能绝对控制公司，在实现公司的控制权方面，公司章程还大有可为。如果小股东不想被大股东控制，稍微用点心，就能把以为持股67%就能控制公司的大股东装进坑里。

我每次讲到这个案例，很多股东都说脊背发凉，纷纷表示回去好好看看自己公司的章程到底如何约定的，别被卖了还帮别人数钱。

保护公司控制权还需更专业的设计，土豪出大钱占大股掌握假的控制权，智者可用公司章程突破土豪的股权防线。

公司章程的特别约定

关于公司章程还可以做出哪些特别约定，举几个最常用的给大家参考：

◆章程可以约定“股东持股比例可与出资比例不一致”，最高院（2011）民提字第6号判决书支持了该观点。

◆章程可以约定“分红比例与出资比例不一致”、“表决权可与出资比例不一致”。这两条是关于有限公司“同股不同权的”约定，在《公司法》中有直接的规定。

上述几条的主要作用是为了平衡股东各方的利益，对于创始人来说可以通过上述约定实现对公司的控制权，而出大钱、占小股的投资人也可以通过上述约定实现在利益上的回报。

需要特别注意的是，做出此类与出资比例不一致的规定需要全体股东一致同意，而不适用一般公司决议中2/3以上表决权同意，否则可能发生以大欺小、恃强凌弱的情形，例如大股东凭借多数的投票权做出大股东多分利润而小股东少分利润的决议。

◆章程还可以约定“不按实缴出资比例优先认缴出资”。

这一条款在我们为一些初创公司设计股权架构配套的公司章程中会经常使用。原因在于对于很多初创公司，股东除了出资之外对公司的贡献方式多种多样，甚至在其他方面的贡献超过了资金本身。

因此，只以出资来决定优先认缴规则不符合讲究人力资本等多方面贡献的股权架构的底层逻辑。

同时，必须要注意的是，不按照实缴的出资比例优先认缴出资需要经过全体股东同意，以避免损害相关股东的比例性利益。

◆章程可以约定“排除股东资格的继承”，有限公司具有独立的法人人格和治理结构，股权排除继承后，究竟由公司回购还是由其他股东受让，也均可以通过公司自治实现。这种做法有利于体现公司意志，保护股东权益，同时兼顾股东继承人的财产权利。

◆章程的作用还在于“剥夺”股权转让时其他股东的同意权、限制股权转让时其他股东的优先认购权、包括董事长和副董事长的产生办法等都可以由公司章程来约定。

【提示】

公司章程、章程修正案需要到工商局备案，明显与工商局提供的范本不一致的章程经常会被工商局“挡”回来。

这种情况下迂回的解决办法可以各方股东在股东协议中约定“各股东可以通过股东会对公司的分配方式进行决议，全体通过后，由各方股东各执一份股东会决议，该决议合法有效，对各股东均有约束力”。

我们也看到很多司法判例中有这样的情况，股东之间另行签署了一份与工商局备案不一致的公司章程。当同时出现两份相矛盾的公司章程时，大多数司法机关的倾向性观点认为没有在工商局备案不影响公司出于内部治理需要而订立的公司章程，即还是支持了股东之间的意思自治。

篇幅有限，更多应用场景，本文且不一一例举。

在未来的日子里，我们会跟大家分享更多关于公司章程与控制权的实务问题。

作者简介·王以菲