京师泉州 扬帆海丝
黄志鹏律师
专注：
专业领域：刑事领域、刑民交叉、企业合规
实习律师 陈美红
专注：
刑事辩护、刑民交叉
一
“醉驾”高发率的的现状与影响
自2011年刑法修正案（八）将醉酒驾驶机动车行为列入危险驾驶罪后，这几年涉嫌该罪名的发案率一直居高不下。根据最高人民法院公布的有关数据，自2011年“醉驾入刑”以来，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量一直稳居当年刑事犯罪案件数量的前列，到2019年开始一直位居首位，占比高达20%以上。最近最高人民检察院的工作报告中的数据表明，2021年度检察机关起诉的刑事犯罪中危险驾驶罪达350852人，占比20%，位列首位。在当下，危险驾驶罪成为名副其实的第一大罪。需要注意的是，在上述危险驾驶案件中，发案率最高的危险驾驶犯罪行为是“醉驾”。
危险驾驶罪的设立确实在一定程度上有效遏制了“醉驾”“飙车”等恶劣交通行为，但这个罪名的高发率也改变了很多正常人的生活轨迹。2011年5月17日,高晓松因危险驾驶罪被判处拘役6个月,处罚金4000元人民币。身为明星的高晓松也被打上了“罪犯”的烙印。事实上每年有30万余人因为这个罪名背负“罪犯”的 污点，对他们的工作、生活、家庭势必会产生非常重大的影响。行为人一旦构罪，除了需要承担刑事责任外，我国监察官法、法官法、检察官法、公务员法、律师法、教师法、公证员法、医师法等数十部法律明确规定受过刑事处罚的人不能从事某些相关职业或担任特定职务，因此，因危险驾驶罪被判刑的人，会被用人单位解除劳动合同，公职人员将被开除党籍、开除公职等，特定从业者如律师、医师等的执业资格被吊销。《刑法》第100条第1款明确规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。“醉驾”者由此不能报考国家公务员，入伍或报考军校无法通过政治审查。
因此，实务工作者在办理该类案件更有必要审慎审查，正如刘哲在《检察再出发》写道“我们办的不是案件，是他人的人生”。笔者试图通过裁判文书网检索该罪名的无罪判决，结合阶层理论对该罪出罪逻辑进行探索，以期对实务工作者有所提醒和审慎。
二
“醉驾”出罪的刑法理论依据
（一）醉驾型危险驾驶罪出罪的理论逻辑——阶层论对犯罪的认定和出罪
因为刑罚是一种不得已的恶，因此适用刑罚应当审慎和谦抑。在认定犯罪的活动中，应当尽力做到判断的明确。相比“四要件”犯罪构成理论，“三阶层”犯罪构成理论能够更好的克服刑法适用的恣意性。
德日的“三阶层”犯罪构成理论将犯罪成立条件分为三个层面，即构成要件该当性、违法性和有责性。这三个阶层分别对应罪刑法定主义、法益保护主义和责任主义三大理念。“由于罪刑法定主义的原理能导出构成要件该当性的要件，基于法益保护主义的原理可以解释违法性的要件，而根据责任主义的原理，能够导出有责性的要件。”
在逻辑关系上，构成要件该当性、违法性与有责性不是相互依存的关系，而是位阶关系、递进关系。该当构成要件是判断违法性的前提，而违法性也是有责性的判断前提。没有前者，就没有后者。不可能存在具备违法性，但不具备构成要件该当性；或者具备有责性，但不具备违法性的情形存在。因此，“三阶层”的判断是层层递进的，不能调换判断顺序。
在判断过程中，每一个阶层判断都是一次出罪的过程。构成要件该当性、违法性和有责性判断都具备出罪机能。首先，法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。构成要件该当性成为罪刑法定的界限，能够有效地抑制内心的处罚冲动。其次，即便该当构成要件，如果存在违法阻却事由，同样应当出罪，而不能继续判断是否有责。例如，正当防卫行为肯定该当构成要件，外观上符合某一具体犯罪的类型，但由于具备法定违法阻却事由，因此排除出犯罪圈。最后，即便该当构成要件且违法，因为缺乏责任要素，也不成立犯罪。例如，13周岁的甲实施故意杀人行为。虽然甲实施的故意杀人行为该当故意杀人罪的构成要件且具备违法性，但由于甲不具备责任能力，因此不能进行非难。①
（二）将阶层理论运用到醉驾型危险驾驶罪进行出罪时应遵循的顺序
（1）先认识规范、后判断事实
认定犯罪的演绎逻辑中，大前提是法律规范，而小前提是案件事实，最终推导出结论。即先对刑法第一百三十三条第一款第二项规定“醉酒在道路上驾驶机动车”进行规范性理解。
笔者认为醉驾型危险驾驶罪有以下理解：
①客观层面：醉驾型的危险驾驶罪的实行行为是：“醉酒”在道路上驾驶机动车。
②主观层面：醉驾型的危险驾驶罪的罪责形式是故意，即驾驶人员明知是危险行为，仍然饮酒驾驶。如果是驾驶员过失或者不明知饮用酒精而驾驶车辆，则不构成本罪，例如被人诬陷饮用含有酒精的饮料，事先不知食用含有酒精的食品等。
③醉驾型的危险驾驶罪是一种抽象危险犯，不需要驾驶员造成实际的危害。通俗讲就是驾驶员只要血液里的酒精浓度只要在80mg/100ml以上的，即构成犯罪，不以发生交通事故、对他人人身、他人财物等造成损害为前提。
④ 醉驾型的危险驾驶罪位于危害公共安全罪这一章，保护的法益为公共道路的交通安全，包括对交通持续、交通道路人身、财产、公共管理秩序的安全性。
（2）先判断不法、后判断有责
“在刑法中,首先评价的是行为对客观的外部的秩序的意义,其次才要去考虑主观方面的意志或者情操方面的态度问题。”“三阶层”理论在认定犯罪时应当先审查违法要素，然后审查责任要素。否则，“如果从主观到客观认定犯罪,即先考虑行为人,再分析行为人的心理状态,进而追查行为人实施了何种行为,侵犯了何种法益,难以避免'先抓人,后填补事实’的现象。”
因此先要判断行为人的行为是否符合刑法对醉驾型危险驾驶罪的实行行为的认定，若不符合构成要件要素的，可以构成出罪路径一；如果行为符合构成要件，但具有违法阻却事由则可以构成出罪路径二；最后，再通过判断行为人的有责性，例如是否满足刑事责任年龄等，作为出罪路径三。
此外，还应当注意到刑法第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。作为出罪路径四。
在此理论基础上，通过证据分析法认定、归纳案件事实，并将目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。②对醉驾案件构建出罪路径下的审查思路。
三
出罪路径下的审查思路
出罪路径一：判断行为人是否符合危险驾驶罪的构成要件。
（一）审查主体是否适格，即行为人是否为驾驶机动车的人，是否存在他人驾驶的可能性。在认定醉驾机动办共同犯罪应当慎重审查现有证据能否证实存在指使、教唆、强迫他人酒后驾驶车辆的事实。
案号：（2014）忻中刑终字第134号
裁判观点：
醉酒驾驶是指醉酒状态下驾驶机动车的行为，即只有驾驶机动车的人才能构成危险驾驶罪的主体。公诉机关指控被告人张×文构成危险驾驶罪的证据是被告人在被带回交警队直属大队后做的呼气式酒精检测和抽取血液乙醇含量的检验，这个检测结果证实被告人张×文当时达到醉驾标准。但做这两个检测时，被告人张×文是乘车人，坐在车辆副驾驶位置，而不是在驾驶车辆。而在这之前，被告人在驾车时是否达到醉驾标准，构成醉驾，公诉机关没有相关证据予以证实。
案号：（2017）浙0211刑再1号
裁判观点：
本院认为，现有新的证据证实2016年10月17日晚醉酒后驾浙Ｂ×××××1号小型轿车在镇海区骆驼街道南一路上行驶的驾驶人并非原审被告人卢富强。原判认定原审被告人卢富强违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车在道路上行驶的事实错误，判决其犯危险驾驶罪的罪名不成立，依法应予改判纠正。
案号：（2019）新2901刑再1号
裁判观点：
本院认为，无罪的人不受到刑事追究，有罪的人受到公正惩罚。本案中，被告人杜其全没有违法犯罪行为，不应该受到法律追究，承担法律责任。杜江冒用自己弟弟杜其全名义进行违法犯罪活动，理应由其承担相应的法律后果，依法应另案处理其违法犯罪行为。原审在认定事实有误，应予以纠正。
案号：（2018）皖07刑终50号
裁判观点：
在案证据仅能证明上诉人陈清醉酒后在机动车上睡觉，而不能足以证明其醉酒后驾驶皖Ｇ×××××号轿车自民福家园至案发现场。虽然上诉人陈清醉酒后在其皖Ｇ×××××号轿车上睡觉被查后对车辆如何从民福家园行驶至案发现场所作辩解前后不一致，但不能排除系他人驾驶可能性。
案号：九江市中级人民法院（2019）赣04刑终403号
裁判观点：
关于上诉人聂某某是否构成危险驾驶罪的教唆共犯。聂某某并没有引起卢某危险驾驶犯罪意图的主观故意，亦不希望或者放任危险驾驶危害后果的发生，不符合教唆型危险驾驶共犯的法定条件。根据刑法的谦抑性及可预见性原则，不能用超出常人的标准苛责聂某某，必须准确判断卢某当时处于醉酒状态的可能性，如果以卢某交通肇事后酒精检测达到醉酒标准，而推定聂某某明知卢某可能处于醉酒状态，会导致客观归罪，故认定聂某某犯危险驾驶罪与事实、法律规定不符。
案号：（2018）陕0112刑初1197号
裁判观点：
被告人朱某虽知道窦某饮酒，但并未指使、教唆、强迫窦某酒后驾驶车辆，其行为不构成犯罪。
以上几个案例可以归纳为，在没有证据证明醉驾行为是行为人所为，行为人并没有犯罪行为，根据不法性，因而可以作出出罪事由。
（二）审查“道路”的认定，即该道路是否允许社会机动车通行。
案号：（2018）川0703刑初333号
裁判观点：
危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为，本罪主要侵害的是社会公共安全，即不特定多数人的生命健康和财产安全。《中华人民共和国道路安全法》第一百一十九条规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。因此，“道路”应不包括居民小区内、学校校园内、机关单位内等不允许机动车随意通行的公共通道。本案被告人黎春强醉酒后在单位院内挪动机动车的行为，不属于在道路上醉酒驾驶机动车，依照法律规定不构成犯罪。
通过此判例可以得知，能够符合醉驾的道理应该对其进行严格解释和适用。由于此罪侵犯的法益是公共安全，“道路”应不包括居民小区内、学校校园内、机关单位内等不允许机动车随意通行的公共通道，因为在这种道路上驾驶并不会影响社会公共安全，根据不法性，这一行为并没有侵犯公共安全的法益的可能性，可作为出罪事由。
（三）审查“醉酒驾驶”的认定，包括现有证据能否锁定行为人驾驶机动车时系醉酒状态暨在驾驶机动车之前饮酒的客观证据，也包括酒精含量检测是否符合法律规定，能否作为定案根据。
（1）缺乏能够锁定被告人系醉酒驾驶机动车暨在驾驶机动车之前饮酒的客观证据
案号：（2017）黑0203刑初208号
裁判观点：
本案缺乏能够锁定孙亚强系醉酒驾驶机动车暨在驾驶机动车之前饮酒的客观证据，孙亚强饮酒的地点不能确定，饮酒的时间不能确定，与其饮酒的人不能确定，证人王某的证言、辨认笔录、小馅饼饭店录像的真实性存疑。对于孙亚强供述其系回到家中饮酒，侦查机关未勘查现场、固定证据，排除其系回到家中饮酒的可能，导致孙亚强是否系事故发生后回到家中饮酒存疑。虽然孙亚强静脉血中检出乙醇含量为208.1mg/100ml，但无法确定其饮酒时间是在开车前还是回家后，公诉机关提交的证据没有形成完整的证据链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，亦未达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求，不能得出唯一的排他性结论。
（2）没有证据证明行为人驾驶机动车时为醉酒状态
案号：（2017）皖0705刑初334号
裁判观点：
被告人王强饮酒后驾驶机动车在道路上行驶的事实存在，但其是否处于醉酒状态存疑，根据查明的事实，被告人8月2日凌晨1时前四人平分喝了一瓶450ml的白酒，到8时43分抽取静脉血液，经过近8小时的降解，血液酒精含量为166.1mg/100ml，不能排除其辩称的再次饮酒的可能。根据“疑罪从无”原则和刑事证据规则要求，公诉机关指控被告人王强犯罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。
（3）本案中并无任何证据证实被告人驾驶车辆时的酒精含量
案号：（2018）粤1973刑初230号
裁判观点：
1.本院认为，被告人赵波案发当时确实不知道其车辆被人追尾了。
2.本案是否能适用2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款的规定，“犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒”的规定。本院认为，该规定已有明确的时间显示为“在公安机关依法检查时”，本案并不符合该时间段的要求，因此，不能在本案中予以适用。
（4）血样的提取、封装、保存、送检、检验环节违反程序规定，不能排除被污染的可能性
（2017）川1381刑初150号
裁判观点：
公诉机关出示的证据，能证实被告人何正升酒后驾驶机动车，发生事故后拒不配合执勤民警检查的事实。但是，公诉机关未能出示在抽血现场及时封装血样并编写区别于其他血样的相关证据，故不能证实向物证鉴定所送检的“何正升”的血样就是当天所抽取的被告人的血样。因此，对物证鉴定所出具的检验结果不予采信。
案号：（2020）晋05刑终2号
裁判观点：
本案关键证据-白某某血液酒精含量理化检验报告形成过程中，检验血样的保存、送检、检验环节，均存在违反程序规定情形。其中，待检血样是否按规范进行了低温保存，缺乏可溯源、有留痕的证据证明，不能排除因血样保存不规范影响检验结果的可能。办案机关超期送检和鉴定机构受理超期送检血样后，又超期出具检验报告，明显违反公安部办理醉酒驾驶机动车犯罪案件程序规定。本案理化检验报告不能作为认定白某某构成危险驾驶罪的定案依据。
白某某未在抽取血样之前脱逃，本案不符合以呼气酒精含量检验结果作为认定醉酒依据的法律规定，不能以白某某的呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。
（2019）皖1002刑初17号
裁判观点：
一、关于本案被告人贾德胜血样提取问题。根据当事人血样（尿样）提取登记表，一是消毒液名称未填写，在抽血过程中使用哪种消毒液不清楚。二是抽血人员仅填写了姓名，其他内容非其填写。因此，提取贾德胜血样的过程不符合程序规定。
二、关于本案贾德胜血样含量问题。当事人血样（尿样）提取登记表、鉴定委托书中记载贾德胜血样含量为3mL，而2018年9月5日安徽全诚司法鉴定中心出具的函中称收到贾德胜血样2mL，装在抗凝管中，且密封无渗漏。因此，安徽全诚司法鉴定中心收到的血样与提取的当事人血样明显有差异，不能排除血样是否密封完好及是否受到污染的合理怀疑。
三、关于贾德胜血样超期送检问题。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条规定，交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案中，贾德胜被抽血时间为2018年4月11日21点左右，鉴定机构受理血样时间为4月16日，送检超期，不符合前述规定。虽然有“呈请延长血样送检时间审核意见表”，但也超过三天送检期限，且不符合经上级公安机关交通管理部门负责人批准的要求。另外，也未有证据证明超期送检的血样达到检材的要求。
四、关于是否使用真空抗凝管采血及低温保存问题。安徽全诚司法鉴定中心皖全诚司鉴函字〔2018〕63号函称收到贾德胜血样样本装在一支抗凝管中，但未见该试管上贴有生产标签等，无证据证明该采血管属于抗凝管和质量符合要求。公安机关和安徽全诚司法鉴定中心均称已经低温保存血液样本，但无充分证据证明符合保存要求。
案号：（2018）湘12刑终519号
裁判观点：
本案没有证据证明交通民警提取马玉湘血液时进行了全程监控、当日不能立即送检时有按规范低温保存、延迟送检时有经上级公安机关交通管理部门负责人批准，因此交通民警对马玉湘血样的提取、保存、送检程序严重违反了上述《指导意见》的规定。
同时根据在案证据，本案抽取的血液为2管，每管4ml，但怀化市方正司法鉴定中心出具的检验报告证实送检的血液为2ml，提取血液量与送检血液量相差明显，而且根据原公诉机关当庭提交的盛装马玉湘血液的真空抗凝管上没有马玉湘、交通民警及抽血医务人员三方签名，也没有按照规定进行封装，因此送检的血液是否系马玉湘的血液不排除合理怀疑，不具有唯一性。
案号：（2015）晋中中法刑终字第303号
裁判观点：
经查，原审被告人王某的血样未按规定要求进行封装，未在规定时间内送检，迟延送检亦未经过审批，辩护人所提存在合理怀疑的可能性无法排除，本案中酒精检验报告是认定原审被告人王某是否构成犯罪的关键性证据，由于血样提取过程中存在违反法定程序的情形，故对据此做出的检验报告不予采信。
（2018）川07刑终346号
裁判观点：
本案中，提取上诉人陈思血样时使用了含醇类的药品对皮肤进行消毒，违反国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中5.3.1“抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”之规定，且血样的保存、送检程序不符合国家质检总局国家标委会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》以及公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定，血样收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且未能补正或者作出合理解释，对该血样酒精含量作出的鉴定意见不得作为定案依据。
（2018）云0323刑初224号
裁判观点：
首先，公诉机关列举的“当事人血样提取登记表”中，当事人的签名为“李建德”，经庭审核实，“李建德”字样并非被告人李建德签写。且根据“李建德血样送检照片”中能清晰看出其中一试管壁上的标签有“2ml”的字样，证实该盛装血样的盛装量为2ml，“当事人血样提取登记表”中有1号样本和2号样本，样本量分别为5ml。血样抽取量与登记量不一致，故“当事人血样提取登记表”不客观真实，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车行驶案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，对抽取血样过程应当制作记录。
其次，抽取血样的时间是2017年12月19日，送检时间是2017年12月26日，共间隔7天，违反了《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条之规定。且无血样保存的相关证据，无法查实血样储存的环境。
最后，被告人李建德于2017年12月19日提取血液量2ml，与鉴定中心检验的检材“李建德管装血液量5ml”不一致。师宗县公安局交通警察大队于2018年5月2日出具的情况说明、于2018年9月17日出具的情况说明和证明，均不能证实被告人李建德血样的真实性、唯一性和血液中乙醇的含量，无其他证据予以辅证，亦无法补正或者作出合理解释，故对该鉴定意见应予排除。
（2018）川1703刑初31号
裁判观点：
被告人邓二精酒后驾驶机动车与他人发生擦挂之事实存在。公安机关虽然按照程序对被告人邓二精进行了血样提取并送检，但未严格按照公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二条第（5）项所规定的期限将提取的血液送检，公诉机关亦未出示血液样品是否在低温下保存的证据，送检不符合上述指导意见规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容：（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。公诉机关未能提供确实充分的证据证明其送检的合法性，故本案血液乙醇浓度检验报告，不得作为定案的根据。
（2015）新刑初字第75号
裁判观点：
本案血样提取时间为2014年8月26日2时许，送检时间为同年9月5日，违反了公安部《《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》》二、5、规定，并且，公诉机关没有提交对梁某某血样提取过程的监控，不能证实证据收集的合法、有效性。
公诉机关曾提交一份落款为河北津实司法鉴定中心，盖章印模为天津市津实司法鉴定中心出具的《关于梁某某血样标本酒精浓度检测情况的说明》，主要内容为：梁某某的血样标本在2014年9月5日送到我中心，当时血样标本在冷凝管中密封保存，冷凝管在保温瓶中存放，温度很低；根据我中心血液酒精含量检测实践，酒精血样标本在4℃条件下密封保存，其酒精含量会随着保存时间的延长而逐步降低，但在15天内变化很小，基本不影响血液酒精浓度的检测。
鉴定中心将自己单位名称冠首的“天津市”表述为“河北”，该错误不属于正常人正常思维能接受的笔误范围，并且现有证据不能证实梁某某的血样标本是在4℃条件下保存，故该证据与本案不具有关联性。另外，鉴定机构根据本单位检测实践所出具的说明，其效力不能对抗公安部制定的上述指导意见。在本案中，公诉机关没有提交公安机关采血的全程监控，公安机关没有将提取的血样立即送检，虽经相关人员同意延期送检，但未在提取血样后三日内送检，以上行为均违反了公安部的上述指导意见，所以天津市津实司法鉴定中心作出的检验报告为无效证据。
（5）检验方法不符合相关专业规范、送检检材不能排除混淆他人血样可能性的问题，该份检验报告不能作为证据使用。
（2017）闽09刑再4号
裁判观点：
关于辩护人提出的送检并鉴定的物证不能完全确定陈应龙的血样的意见，经查，首先，关于鉴定机构是否接收了陈应龙血样的问题。经查，采血照片、由陈应龙签字确认的抽取当事人血样登记表证明案发当天公安机关依法采集了陈应龙血样。由陈应龙签字确认的血样密封单详情、福建晟兰司法鉴定所物证接受登记表证明该鉴定机构确实接收了陈应龙的血样。公安机关在《关于陈应龙血样酒精浓度鉴定过程及相关情况的说明》中解释，鉴定委托书上出现的身份证号系距陈应龙案发生前两个月的另一起醉驾案件当事人陈某2的身份证号码，办案民警对原有鉴定委托书电子文档进行修改时不够认真细致，忘记对被鉴定人的身份证号进行更改，仍然使用了原有文档中记载的内容。福建晟兰司法鉴定所在《说明函》中解释，鉴定报告中出现的身份证号系引用鉴定委托书上的身份证号码。结合上述4份证据，该2份说明在身份证号码与陈应龙不符的问题上能够起到补正作用，该笔误不影响鉴定机构接收的陈应龙血样就是公安机关依法提取的陈应龙本人血样的认定。其次，关于鉴定机构接收陈应龙血样后是否混淆他人血样进行鉴定的问题。经查，福建晟蓝鉴定所的《说明函》及其2013年6月份所有酒精含量鉴定统计表及2013年4月5日李林血液酒精含量司法鉴定报告，证人李树本、王某，4、赵某、俞某，4等人的证言解释检材名称李林系笔误，色谱图和检验结果无误，而无其他任何证据证明检材的同一性。上述补充的证据不能对检材名称为李林而鉴定意见却指向陈应龙这一重大矛盾起到充分的补正作用，不能排除鉴定机构混淆他人血样作出鉴定的可能性。综上，不能排除鉴定机构混淆他人血样得出陈应龙鉴定意见的可能性，上诉人及其辩护人的该点辩护意见予以采纳。
关于辩护人提出的鉴定机关未依法按照GA/T842-2009《血液酒精含量的检验方法》的规范要求进行鉴定的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用明确指出，“醉酒”的认定标准采用国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》（gb19522-2010）。该标准明确规定血液酒精含量检验方法按照公安部发布的GA/T规定，适用于道路交通执法中对人员血液中酒精的定性和定量分析。其次，GA/T与SF/Z在试剂、仪器、操作方法、定量标准等方面都存在诸多不同之处。而该鉴定报告检验方法名义上用的GA/T而整个检验过程却采用了SF/Z，程序不当。综上，该所使用的检验方法不符合相关专业的规范要求，得出的鉴定意见不具有法律效力。上诉人及其辩护人的该点辩护意见予以采纳。
（6）血液提取过程中使用的消毒液安尔碘为醇类消毒液，造成检材污染
案号：（2019）宁0104刑初119号
裁判观点：
经查证，当事人血液提取登记表，证实医护人员对被告人陈建华血液提取过程中使用的消毒液为安尔碘。根据《中华人民共和国国家标准<车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量值与检验>（GB19522-2010）5.3.1》之规定：“对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”。本案中，医护人员对被告人陈建华血液提取过程中使用的消毒液安尔碘为醇类消毒液，造成检材污染，故公诉机关提供的血醇检验鉴定意见存在程序违法情形，依法应予排除。
综合以上几个案例可知，“醉酒驾驶”是此罪辩护或审查的关键要点。要有充分的证据证明行为人在驾驶机动车的时候“醉酒”，如果时间点不能一致，或者提取醉酒的证据的程序不合法都有可能成为其出罪事由。应当重点审查提取血样时是否有至少一名交通警察在场，审查是否使用醇类消毒液；审查是否使用真空抗凝管盛装血样；审查提取血液量与送检血液量是否一致；审查是否对血样进行低温保存；审查送检时间是否违反规定；审查鉴定对象与送检检材是否一致；呼气酒精含量检验结果不能作为定案依据等。
（四）审查“机动车”的认定，重点审查检测机构和人员的资质、检测标准、规范等
（2021）琼9028刑初165号
裁判观点：
被告人陈孙文驾驶的二轮电动车是超标车，但在相关法规未明确规定超标车属于机动车，有关部门也未将超标车作为机动车进行管理，在此情况下，公众普遍认为超标车不属于机动车，醉酒驾驶超标车的行为人不具有危险驾驶机动车的违法性认识。因此，尽管醉酒驾驶超标车存在较大的安全隐患，但在相关法规未明确规定超标车属机动车的情况下，不宜对醉酒驾驶超标车的行为以危险驾驶罪定罪处罚。
案号：（2019）吉0881刑初71号
裁判观点：
被告人张万军在道路上醉酒驾驶电动三轮车发生交通事故，但电动三轮车不属于刑法意义上的机动车，故张万军的行为不符合危险驾驶罪的构成要件，其行为不构成危险驾驶罪。
案号：（2018）鄂08刑终141号
裁判观点：
首先，湖北平安行道路交通事故司法鉴定所及鉴定人（刘某朱某）不具有对机动车属性进行鉴定的资质；其次，二鉴定人在既未对涉案车辆进行路测，也未对同品牌同型号车辆进行路测的情况下，仅依据同类型车辆的路测结果得出鉴定结论，违反相关鉴定方法的要求；再次，二鉴定人鉴定所依据的国标GB/T24158-2009《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》早在2009年12月15日已被国家标准管理委员会（国标委工<2009>98号）通知决定暂缓实施；最后，国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会于2018年5月15日批准发布了《电动自行车安全技术规范》（GB17761-2018），其中对电动自动车的技术规范进行了重新定义。综上，湖北平安行道路交通事故司法鉴定所出具的鉴定意见书不具有合法性、科学性，不能作为定案的依据，上诉人周志超提出重新鉴定的申请符合法律规定和案件审理的需要，决定对涉案电动车进行重新鉴定。本院于2018年11月7日委托浙江省机电产品质量检测所对涉案车辆属性进行鉴定，该所于2018年11月27日将本院鉴定委托退回，理由为鉴定对象不存在，无法查找到车辆的准确信息，不具备鉴定条件。
案号：（2020）鄂1023刑初265号
裁判观点：
“机动车”等概念性法律术语的理解应当与其所对应的行政法规保持一致。相关行政法规并未明确规定超标电动车属于机动车，有关部门也未将超标电动车按机动车的要求进行管理。在此情况下，公众普遍认为超标电动车不属于机动车。所以，不宜将超标电动车认定为刑法意义上的“机动车”，醉酒后驾驶超标（经鉴定属于机动车范畴的）二轮电动车的行为不构成危险驾驶罪。
案号：（2020）宁0425刑初68号
裁判观点：
本院认为，危险驾驶罪是行政犯，对机动车等概念性法律术语的理解应当与其所对应的行政法规保持一致，不能随意扩大解释。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车是指“以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”。判断行为人是否认识到其驾驶的车辆属于法律意义上的机动车，需要根据一般人的生活经验、认识水平和理解能力进行综合评价。国家既未对电动车的法律属性作出明确规定，又未对其按照机动车进行管理，故不能要求普通公众认识到电动车属于机动车。本案中，被告人王某1驾驶的无号“雷丁”牌电动车虽经鉴定为机动车，但不能证明被告人王某1认识到电动车属于机动车，在相关行政法规未明确规定电动车属于机动车的情况下，鉴定机构认定电动车属于机动车，超出了其权限范围。庭审中被告人王某1辩称从其购买无号“雷丁”牌电动车后，使用的3年期间内，未有交通管理相关部门或者个人告知其要悬挂号牌、购买保险、持有机动车驾驶证等各项机动车上道路行驶的规定。案发当日其喝酒驾驶电动车也认为驾驶的是非机动车，主观上无危险驾驶罪的故意。根据主客观相一致原则，被告人王某1不构成危险驾驶罪。
以上几个判例可知，醉驾这一行为要求行为人驾驶的车辆属于机动车，因此应当审查检测机构出具的机动车检测报告是否具有合法性、科学性，能否作为定案根据。如果不能作为定案根据，即不符合构成要件要素，则可构成本罪的出罪事由。
同时，醉驾这一行为要求行为人能够认识到其驾驶的车辆属于刑法意义上的机动车，该处涉及到违法性认识问题，应当考虑行为人在行为时是否具有思考自己的行为合法与否的契机（有无可能对自己行为的合法性产生怀疑），能否期待被告人认识行为的违法性，以及被告人是否具有了解法律规范、认识自己行为合法与否的现实可能性，③属于责任阻却事由出罪路径。亦可以从主观上有无危险驾驶的故意作为出罪事由。
出罪路径二：判断行为人是否具有违法阻却事由
案号：〔2017〕京02刑终460号刑事判决书
裁判观点：
被告人赵某于案发前醉酒，因其子生病，遂驾车带孩子去某儿童医院就医。途中在民警夜查时归案，其危险驾驶行为未造成实际危害后果，一审法院以危险驾驶罪从轻判处赵某拘役1个月，被告人以其具备免予刑事处罚的条件为由提出上诉。
二审法院经审理后认为，赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。对于赵某所提到案后如实供述犯罪事实，未发生实际危害后果，社会危害性较小等上诉理由予以采纳，据此，撤销一审判决，对赵某改判免予刑事处罚。
在司法实务人员看来，这样处理案件，已经贯彻了宽严相济的刑事政策。应当认为，前述案例中赵某能够成立紧急避险，应认定其行为无罪。④
紧急避险，是指在为了保护较大的合法利益而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量，即在价值较高的法益陷入紧急危险状态时，为了保全该法益而牺牲其他较小法益。
因此，如果行为人的行为在符合醉驾构成要件的情况下，还应当审查其是否具有违法阻却性事由，若存在本案中的紧急避险等违法阻却事由的，可以作为出罪理由。
出罪路径三：判断行为人的有责性。
1.生理性醉酒的行为人显然具有责任能力，但病理性醉酒的，视为患有精神疾病，若对其辨认和控制能力没有任何影响的，属于完全责任能力者，该精神疾病不能成为责任阻却事由。
2.不满十六周岁的人在道路上醉酒驾驶机动车，因其责任年龄具有责任阻却事由。
3.如前述对机动车认定的审查中提及的不具有违法性认识等均属于责任阻却事由的出罪路径。
出罪路径四：判断行为人是否符合刑法第13条但书规定的情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。
案号：（2019）川刑再18号
裁判观点：
根据本案审理查明的事实，原审被告人黎春强醉酒后在城北派出所院内挪动机动车的行为属于危险驾驶的行为。但依照《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，故对黎春强醉酒后驾驶机动车行为的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的认定应当结合本案客观事实进行评判。首先，从主观故意上看，黎春强选择在深夜、进出人员稀少的时间段在相对封闭的小区停车场挪动车辆，其对危险驾驶行为可能造成的危害结果并不持积极追求的主观心态，其行为对社会公共安全造成危险的可能性亦显著降低；其次，从行为目的及客观行为上看，黎春强系为了避免阻挡其他车辆进出而主动前往停车地点，仅在小区内短距离挪动机动车，并未驶离停车场，其行为的动机及社会危害性与酒后长距离驾驶机动车明显有所区别；再次，从行为结果上看，黎春强醉酒驾驶机动车的行为仅造成车辆轻微擦挂的财产损害后果，并未造成人员伤亡，损害结果显著轻微；最后，黎春强积极赔付，取得被撞车主的谅解，且真诚悔过。
案号：（2016）新22刑终113号
裁判观点：
上诉人岳某某酒后休息了一个晚上，次日早晨11时许，在交警的指挥下挪动车辆，虽其血液中的乙醇含量刚超过危险驾驶罪的标准，但上诉人岳某某通过一夜的休息，并未意识到自己还处于醉酒状态，交警让其移车时，也没有发现上诉人处于醉酒状态，不具有危险驾驶的主观故意。且是在交警的指挥下短距离低速移动车辆，其驾驶车辆的危险性大大降低，符合情节显著轻微的情形，可不认为是犯罪。
从以上几个判例可知，可以从客观行为的社会危害性、主观恶性、人身危险性等综合审查判断行为人的行为是否符合刑法第13条但书规定的情节显著轻微危害不大，以此作为出罪事由。
结语
笔者尝试通过以上理论和实务中的判例，为实务工作者在办理此类案件，构建以阶层理论对该罪名作层层递进的出罪审查逻辑，实现刑罚公正。
注释：
①彭夫 ：《以犯罪构成理论范式转变提升无罪辩护的逻辑性》
②张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，序
③张明楷：《阶层论的司法运用》，清华法学，2017年第5期
④周光权： 《紧急避险与危险驾驶罪——“刑民（行）关系与犯罪认定”系列之七》）
文章作者：黄志鹏、陈美红
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