朱某某涉嫌危险驾驶罪补充辩护意见

备注：交流时法官也懂得法律事实需要证据证明，法官不是知道过去与未来的大罗金仙，但在实际办案中他们却认为自己可以超越证据直接认定当事人有罪。证据不足与证据瑕疵，理论上分得清楚却在实践中不愿意分清楚的那些法官，他们眼中没有“证据不足无罪”，他们真的懂法吗？

 广东卓凡（仲恺）律师事务所接受朱某某本人的委托，指派我们为其二审审判阶段提供辩护服务。现结合二审开庭情况，辩护律师认为本案为程序严重违法，而非证据瑕疵，具体辩护意见如下，供贵院参考：

一、本案不属于可补正、可合理解释的证据瑕疵

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《解释》）第八十六条规定了可以对存在“勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”、“物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名的”、“物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的”等瑕疵，可以补正或做出合理解释后作为证据使用。这说明我国司法实践中对“瑕疵证据”还是较为宽容的。但“物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据”，这说明这些证据的来源、手续程序存在疑问不能做出合理解释的，不属于证据瑕疵，而是属于证据错误。

另外，《解释》规定了“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据”，其中包括“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的”、“鉴定对象与送检材料、样本不一致的”、“鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的”等，该规定表明本案送检样本不具有同一性，未及时送检导致样本污染，鉴定标准不符合要求，都不能作为定案根据。

二、本案存在众多程序严重违法情形

（一）虚假见证人

根据本案执法记录视频“朱某某3”完整记录，民警现场寻找虚假见证人，并跟保证人承诺“没什么影响”的过程被清清楚楚的记录。“见证人”不在事发现场，显然不具有“见证人”资格，为办案人员现场“抓取”的“帮忙签字”的虚假见证人，程序严重违法。

（二） 鉴定标准不符合要求

司法部司法鉴定管理局《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函》（司鉴函[2018]5号）强制性规定，即“司法鉴定机构接受委托对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测，是司法鉴定机构服务诉讼和行政执法活动的一项重要职责任务。为正确适用标准，保障诉讼和行政执法活动顺利进行，司法鉴定机构对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测时，应当按照国家标准GB19522的要求，采用GA/T1073或者GA/T842的规定。”，而本案采用的标准是GDLH/T1027-2016，鉴定意见不具有合法性和真实性，不能作为定案依据。

（三） 血样送检不及时

本案血样2020年3月20日提取，3月23日检验部门受理即公安机关送检。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》“5、规范血样提取送检”中明确，“提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。”本案也没有任何证据表明存在不能及时送检的特殊原因，更没有证据表明血样有低温保存，而且没有上级公安机关交通管理部门负责人批准的证明文件。本案血样送检不及时，不排除腐败变质的可能性。

（四）血样不具有同一性

朱某某每管2.5毫升合计15毫升，是无法提取、送检两个10毫升合计20毫升的血样。由此可见，取样的朱某某15毫升血样，与鉴定的两份各10毫升血样，完全不属于同一血样，因此本案鉴定结论因为血样不真实应当不予认可。

三、相关案例表明，血样未及时送检导致程序违法的认定，公诉机关撤回起诉。

危险驾驶案件中，公安机关抽取血样后，未依照规定封存，在不能证明低温保存的情况下，迟延送检，不能保证血样的不被污染性，应当认定为程序违法，以此作出的鉴定意见不应当作为认定被告人犯危险驾驶罪的定案依据。安徽省阜阳市中级人民法院（201）皖12刑终103号判决经审理查明，认为血样未及时送检，程序违法，最后公诉机关撤回起诉。（相关案例附在补充辩护词后）

综上，本案属于程序严重违法，而非可忽视、可弥补的证据瑕疵，望贵院根据本案的事实及证据，认定本案程序严重违法，改判朱某某不构成犯罪，或发回重审。

此致

某州市中级人民法院

广东卓凡（仲恺）律师事务所

                                         余安平律师

                                                                   2022年9月4日

【案件索引】

一审：安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225刑初386号（2018年2月8日）

二审：安徽省阜阳市中级人民法院（201）皖12刑终103号（2018年6月25日）

【基本案情】

安徽省阜南县人民检察院指控

被告人刘勇持有B2驾驶证。2017年4月24日14时许，刘勇醉酒后驾驶皖KA××号小型普通客车，沿原S202省道阜南县田集街路段自南向北行驶，行驶至刘勇家门口后，刘勇在向路东侧靠边停车时与路边行人管文见发生争吵，并产生肢体冲突。经鉴定，刘勇静脉血样中乙醇含量为208.5mg/100ml，达到醉酒驾驶标准。被告人刘勇对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，并当庭自愿认罪。辩护人对指控的罪名和犯罪事实均有异议，认为公安机关对刘勇血样未按照规定封存，进行低温保存，没有在规定时间内送检，迟延送检未经审批，公诉机关及办案民警均无法作出合理解释；鉴定方法和鉴定程序不符合法律规定，鉴定意见书不能作为定案依据；本案证据不能证明被告人刘勇醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪，应依据疑罪从无，宣告刘勇无罪。

法院经审理查明

2017年4月24日14时许，上诉人刘勇酒后驾驶其妻子张某某所有的皖KA××××白色现代牌小型普通客车，沿原S202省道阜南县田集街路段从自家北侧开车至自家门前时与管文见（当时在刘勇家门前）发生争吵并有肢体冲突。管文见报案后，阜南县公安局田集派出所民警到达现场，并于当天16时25分许将刘勇带至阜南县人民医院抽取静脉血样，用生化真空管封存。该血样于当月28日送检于安徽中天司法鉴定中心，29日检材被检出乙醇成分，浓度为208.5mg/100ml。刘勇于2017年7月31日主动到阜南县公安局田集派出所投案，并如实供述其犯罪事实。

【裁判结果】

安徽省阜南县人民法院于2018年2月8日作出（2017）皖1225刑初386号刑事判决：被告人刘勇犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币2000元。宣判后，被告人刘勇不服，向安徽省阜阳市中级人民法院提起上诉。

安徽省阜阳市中级人民法院经审判委员会讨论，拟撤销原判决，宣告刘勇无罪。列席审判委员会的检察机关人员认同法院意见，要求撤回对本案的起诉。经协调，安徽省阜阳市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）皖12刑终103号刑事裁定：撤销原审判决，发回重新审理。后阜南县人民检察院向阜南县人民法院申请撤回对本案的起诉。阜南县人民法院作出（2018）皖1225刑初103号刑事裁定：准许阜南县人民检察院撤回起诉。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：公诉机关指控被告人刘勇醉酒驾驶机动车的事实不清、证据不足，刘勇不构成危险驾驶罪。鉴于公诉机关要求撤回对本案的起诉，刘勇已不再受刑事责任追究，法院对此予以准许。

【案例注解】

一、规范血样抽取、及时送检，确保检材的同一性和安全性

根据《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条（规范血样提取送检）规定，交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。上述规定规范了检材与保管的程序，能确保检材与案件的关联性、检材的安全性，为鉴定报告提供真实有效的原始资料。

本案中，公安机关虽依法对被告人刘勇抽取血样的过程同步视频记录，但之后并未依规定用纸质口袋密封，更未注明抽血时间、血样用途，并由被抽血人、交通警察和抽血人员签名或盖章，不能保证抽取血样之后检材的独立封装保存，检材的同一性会受到质疑；血样采集后，未及时送检，也未取得上级公安机关交通管理部门负责人批准后在限定的3日内送检，而是在第4日送检。及时送检的程序规定，旨在确保检材的安全性无污染。本案血样检材既未单独密封保存也未及时送检，程序存在严重违法直接导致当事人对依此检材作出的鉴定意见产生合理怀疑。

二、迟延送检，应低温保存，确保检材安全

根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条规定，侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。

根据《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存。

上述规定强调了检材不能及时送检的情况下应当低温保存的做法，因为血样在常温下不经防腐处理会发生腐蚀变质，产生乙醇。因此，血样中即使检出含有酒精成分，也有可能不是因为被检测人饮酒或醉酒所致，而是由于血样保存温度过高或血样采集与送检时间相隔过长所致。

央视新闻频道2017年4月23日曾报道过一件案例，山东青岛薛某驾车发生事故，医院抽血化验为醉驾（173mg/ml，重新鉴定意见为180mg/ml），公安机关将他移送起诉后，检察机关经审查并聘请专家对案件进行评审，认为，饮酒后，酒精在人体内能产生一种叫乙基葡萄醛酸苷的代谢物。经上海司法鉴定科研所对薛某的血液进一步检测，血样中没有该成分，专家认为，薛某前两次鉴定血样的酒精含量之所以相当高，很有可能是因为血液采集与送检时间过长且未经低温保存，引起血样腐败产生酒精造成，并非当事人喝酒所致。检察机关对薛某作出不起诉决定。

在司法实践中，鉴定机构一般具备保管血液的设备及条件。检材的保管问题主要在于：办案单位保管期间，如何进行低温保存。实务中，如何保存才规范？什么温度区间才是低温？各办案机关做法各异，有的使用冷柜，有的使用冰箱，有的专有保存室，有的和其他物证混放一室。

因血样的保存环境和温度目前没有检索到明确的国家标准或行业标准，最权威的是卫生部卫生公共行业标准《血液储存要求》（WS399-2012），该标准规定了血液的储存要求，适用于一般血液和医疗机构的血液储存。该标准要求全血的储存温度为2~6摄氏度，区分适用的血液保存液的种类不同，血液的保存期可为21天或35天。对连续存放血样超过24小时的，应有双路供电或应急发电设备。存放使用电子监控时，应当有24小时连续温度电子监控记录；使用人工监控时，至少每四小时检测记录温度一次。

本案公安机关在开庭之前补充的办案机关冰箱照片仅能证明其具备低温保存的条件，不能证明冰箱中保存的是被告人刘勇血样，也不能证明当时对刘勇的血样进行了低温保存。公安机关不能提供充分证据证明当时对刘勇的血样采取了低温保存的方式，不能确保检材的无污染，在备份血样被销毁不能再次鉴定的情况下，本案关于血样酒精检测的鉴定意见不能排除合理怀疑，以此鉴定意见认定刘勇醉酒驾驶机动车的证据不足，事实不清，根据疑罪从无原则，应当宣告被告人无罪。

三、从行为的社会危害性角度分析

犯罪行为情节显著轻微的，可不认定为犯罪犯罪行为最基本的特征是社会危害性，应从事实、证据、情节等各方面来认定。对于行为人符合常理的驾驶目的，在道路上醉酒驾驶机动车的，在定罪处罚时应当深入贯彻宽严相济刑事政策。仅因挪车而短距离醉驾的案件而言，如果没有发生实际危害结果，可以根据行为人的认罪、悔罪、是否初犯、偶犯等具体情节，认定犯罪情节显著轻微，适用“但书”条款，不作为犯罪处理或免予刑事处罚。

本案中，刘勇一开始并无醉酒驾驶机动车的主观故意，而是在其邻居喊其挪车的特殊情况下而为，事出有因，其主观恶性明显小于其他醉酒主动驾驶机动车的行为人。且其挪车时间和距离极短，也有别于其他醉酒驾驶机动车长距离、长时间行驶的情形，造成交通事故及危及公共安全的可能性极小，其犯罪情节显著轻微。综合考虑以上情节，对被告人刘勇的行为，可不作为犯罪处理。（一审法院合议庭成员程峰、李可众、杨梅；二审法院合议庭成员刘琦、周国清、袁理想；编写人安徽省阜阳市中级人民法院周国清；责任编辑周维明；审稿人李玉萍）