挪用公款向贪污转化的四种情形 B07－法治论苑－上海法治报

罗开卷 何 庆
    在司法实践中，挪用公款罪与贪污罪都属于常见多发的职务犯罪。根据刑法规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。而贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
    可见，挪用公款罪与贪污罪的界限是比较清晰的。但在实践中，对于挪用公款不退还的行为，什么情况下构成挪用公款罪，什么情况下构成贪污罪，往往容易混淆。
    笔者认为，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。如是，构成贪污罪；如否，构成挪用公款罪。对于挪用公款不退还的行为是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。根据刑法及相关司法解释的规定，具有下列情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的，应以贪污罪定罪处罚：
    第一，根据1998年 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。
    行为人携带挪用的公款潜逃，明显表明行为人的主观犯意发生了变化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款。如陈某贪污案。陈某原系邮政局营业员，某次在填写一式三联的汇兑现金报告单时，向某县邮政局报送的两联是真实票据，而留存的一联是伪造的票据，且将留存的一联以数额增大的方式套取公款26万元。当陈某将工作交给王某时，以假汇兑现金报告单为依据将工作移交给王某，从而挪用公款26万元。半年后，陈某携款潜逃。潜逃十年后，陈某投案自首。法院经审理认为，被告人陈某在担任邮政局营业员期间，利用职务上的便利，挪用单位公款26万元后潜逃，其行为构成贪污罪。
    当然，如果行为人不是携带挪用的公款潜逃，而是因挪用公款案发，由于客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应以挪用公款罪定罪处罚。
    此外，根据该解释规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分以贪污罪定罪处罚，对挪用的其他部分仍应以挪用公款罪定罪处罚。
    如孙某利用担任某国有医疗单位药品销售员的职务便利，挪用本单位销售货款60万元用于赌博，输掉45.2万元。两年后，孙某见挪用公款之事败露，便携带剩余的14.8万元公款潜逃，后被警方抓获。对于该案，笔者认为对于赌博活动输掉的那部分即45.2万元，因客观上无力归还，应认定为挪用公款罪，而对于潜逃时携带的公款14.8万元应认定为贪污罪，即对被告人孙某应以挪用公款罪和贪污罪并罚。
    第二，行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
    这种情况下，行为人采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段掩人耳目，试图达到侵吞公款的目的。一般来说，如果行为人平帐以后没有归还行为的，只能把平帐的行为认定为贪污的手段，没有平帐的，原则上以挪用公款罪定罪处罚。
    如姜某挪用公款、贪污案。 2002年7月至2009年1月间，姜某利用负责发放工资的职务便利，每月为自己多发工资，累计金额共计49.4万余元。 2007年6月1日，姜某私开支票提取现金并占为己有，事后通过虚假发票平账，侵吞公款3.5万元。之后，姜某主动向单位交代了这两项犯罪事实，并向单位退赔了全部赃款。法院经审理认为，姜某作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款49.4万余元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重；又利用职务便利，侵吞公款3.5万元，其行为又构成贪污罪，应两罪并罚。
    第三，行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
    如沈某贪污案。沈某负责收取沪北供电公司相关客户单位的电费。 2004年2月至2007年12月间，他以收缴电费为名，采用收取电费后不入账的方式，截留巨额钱款。沈某的上述行为共计造成沪北供电公司损失577万余元。法院经审理认为，被告人沈某身为国家工作人员，利用在国有企业沪北供电公司收取电费的职务便利，以收款不入账的方式，截留并侵吞多家单位缴纳的电费后个人花用，其行为已构成贪污罪。
    第四，有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
    根据1998年 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。按照这一规定，如果行为人挪用公款后，有归还能力，因为主观上不想归还而实际上没有归还的，特别是还隐瞒挪用的公款去向的，明显表明行为人的犯意发生了转化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款，故应以贪污罪定罪处罚。当然，需要证据证明，防止客观归罪。
（作者单位：上海市高级人民法院）