挪用公款罪系列实务课程
第六讲：挪用公款罪与贪污罪的实践界分
开篇语：今天是《和我一起解密挪用公款罪》这门课的第六讲，通过之前课程的学习，关于挪用公款罪的法律要件有了较为明确的判断，今天我们一起探讨挪用公款罪与贪污罪的区分问题，还是先从案例开始：
一、案情简介
梁某是某局财务会计，在2006年8月至2009年9月期间，以提取现金、转款不记账等手段，同社会闲散人员张某多次将该局公款670余万元支出。梁某将大部分款项交给张某用于营利活动，小部分赃款被二人挥霍。在此期间，梁某和张某先后归还公款145万元。除追回赃款及汽车外，还有480余万元未归还。
二、分歧意见
检察机关以挪用公款罪起诉后，一审法院认定构成贪污罪，理由是：梁某和张某二人使用现金支票和转账支票从梁某分管的银行账户中先后提款150余次、转款共计670万元。其间因单位需要用款，二人怕事情败露，先后将145万元归还单位。二人犯罪的手段、情节均具有侵吞和将公款据为己有的主观故意，符合贪污罪的构成要件。
二审法院认为虽然部分公款被挥霍，但梁某并没有采用平账或销毁账目等其他方式改变公款的所有权，且在私自支出使用公款期间，还陆续归还145万元。这些事实均足以证实其与张某没有非法占有公款的主观目的。故原审法院认定梁某、张某犯贪污罪不准,应改判为挪用公款罪。
三、分析评议
司法实践中，一般对于使用巨额公款进行高风险投资等行为以挪用公款罪加以认定。行为人往往明知将所挪用公款投资股票或期货交易，风险极大，极可能导致根本无法归还的后果，但是仍然投入，最终造成大量公款无法归还。这种心态实际上是对挪用公款不退还的一种放任态度。这种放任已经侵犯了公款的最终处分权，并导致公款无法归还的后果，应当认定为以非法占有为目的。我认为，对于此类行为，包括将公款大肆挥霍的行为，认定为挪用公款罪较为合理。
刑法关于挪用公款罪的规定，实际上最早就来源于贪污罪。二者在犯罪主体、犯罪客体、犯罪对象、犯罪手段以及数额、情节、行为人的主观目的等方面都有所区别。但是，二者最本质的区别在于行为人的主观目的是以非法占有为目的永久性地侵占公款，还是暂时性地取得公款的使用权，用后即还。贪污的行为人必须具有非法占有公共财物的目的，并不想归还。对于行为人以个人使用为目的，将公款挪出后用完，主观上想还，但是客观上形成无法归还的最终后果，应当按照主客观相统一的原则以挪用公款罪认定。否则仅凭公款被行为人永久占有这一客观上的危害后果，来按贪污罪追究行为人的刑事责任，就有客观归罪之嫌。
在司法实践中，还有一种错误认识：以是否将所贪污公款在单位内部平账作为认定贪污罪的唯一标准。甚至是挪用人只要平账，就认定为贪污，只要没有平账，就不认定为贪污。这种认定标准给司法实践带来了不良影响。在贪污罪中，要想永久地非法占有公共财物，行为人往往销毁账目或者虚假平账以掩盖贪污事实。但是，如果行为人挪用公款后，有能力归还，案发后，仍然拒不归还，虽然没有平账，也有可能认定为贪污罪。
对于行为人自己所保管的公款发生短少，但是却拒绝供认公款去向的情况，到底认定为贪污罪还是挪用公款罪，司法实践中有不同的认识。对未涂改、销毁账目等方式平账的不认定为贪污罪，而认定为挪用公款罪，是违背主客观相统一原则的。对于行为人已经将公款侵吞并处分，但是因制度管理较严或者自身权力限制等客观原因导致暂时无法平账，应当坚持主客观相统一的原则，认定为贪污罪。
再讲一下挪用公款行为转化为贪污的情形：如果行为人开始不具有非法占有目的而挪用公款，但是此后产生了非法占有目的而不愿意归还，挪用公款行为就转化为贪污罪，如果只是客观上挪用了公款无法归还，行为人并不具有非法占有目的，仍然认定为挪用公款罪。而非法占有公款目的可以根据以下情节具体判断：
1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。行为人挪用公款后将一部分携带潜逃，另一部分已经退还或者未携带的，对所携带的部分以贪污罪论处，其余部分仍然构成挪用公款罪。
2.行为人挪用公款后采用虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目中反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
3.行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位的财务账目上反映出来，且没有归还的，应当以贪污罪定罪处罚。
4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
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