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谢晓君、魏凌:民法典分则体系研究报告
一、导论
本文首先将选取当前在世界较为著名、较为成熟的民法典作为考察对象,研究其民法典分则的体例规定和其分则中担保法及收养法的相关规定。其次,笔者还将选取我国当前学者所提出的四部民法典草案,分别是梁慧星教授于2013年第三次修改出版的《中国民法典草案建议稿》,王利明教授于2004年编纂出版的《中国民法典草案建议稿及其说明》,徐国栋教授于2004年编纂出版的《绿色民法典草案》,以及全国人大法工委于2002年12月提交全国人大审议的《中华人民共和国民法(草案)》。通过比较各国的民法典以及我国学者、人大法工委所提出的民法典草案,笔者将对我国民法典分则的制定提出三点建议,也就是,针对担保法独立成编、收养法独立成编以及民法典分则各编如何排序的问题提出笔者的见解。此外,由于我国制定民法典的时间比较紧迫,因此笔者的很多建议都是出于时间上和立法成本上的考量,但是笔者仍会提出理想型的民法典编制体例,以供读者研究参考。
二、法式民法典的编制体例
(一)法国民法典(分则五卷制)
1.编排体例
《法国民法典》除了序编之外,分为五卷,第一卷为人,第二卷为财产和财产所有权的不同限制方式,第三卷为“人们获得财产所有权的不同方式”;第四卷为“担保”;第五卷为“适用于马约特岛的条款”。
2.对担保法所作的安排
《法国民法典》在2006年将“担保”作为新的第四卷,即“担保”,该卷共分为两编,其中第一编为“人的担保”,第二编为“物的担保”。《法国民法典》采用人的担保和物的担保二分法,将之前分散的保证、质押、优先权与抵押集中在一起进行重新编纂,担保法获得了独立的地位。
3.对收养法所作的安排
《法国民法典》将收养法的相关规定置于第一卷人的第八编收养子女处。
(二)瑞士民法典(分则四编制)
1.编排体例
《瑞士民法典》除了引言之外,分则共分为四编,第一编人法,第二编亲属法,第三编继承法,第四编物权法。
2.对担保法所作的安排
《瑞士民法典》将担保法的担保物权部分规定在第四编物权法的第二部分限制物权的第二章不动产担保和第三章动产担保处。
3.对收养法所作的安排
《瑞士民法典》将收养法规定在第二编亲属法的第一部分婚姻法的第五章子女关系的形成的第四节收养中。(也即规定在第二编第一部分第五章第四节中,纳入婚姻法的范畴。)
(三)意大利民法典(分则六编制)
1.编排体例
《意大利民法典》除了序编一般原则之外,分则共设六编,第一编人与家庭,第二编继承,第三编所有权,第四编债,第五编劳动,第六编权利的保护。
2.对担保法所作的安排
首先,《意大利民法典》在第六编权利的保护的第三章的第三节和第四节分别规定了质权和抵押权的保护方法(第2784至第2899条)。 其次,将保证规定在第四编债的第三章各类契约的第二十二节保证中(第1936至第1957条)。
3.对收养法所作的安排
《意大利民法典》将收养法规定在第一编人与家庭的第八章成年人收养中。
(四)智利民法典(分则四编制)
1.编排体例
《智利民法典》除序题外,分则共设四编,分别是第一编人,第二编财产及其所有、占有、使用和收益,第三编死因继承和生前赠与,第四编债的通则和各类合同。
2.对担保法所作的安排
《智利民法典》将担保法的相关内容规定在第四编债的通则和各类合同的第三十六题保证(第2335条至第2383条)、第三十七题质押合同、第三十八题抵押、第三十九题不动产典质(第2384条至第2434条)。
3.对收养法所作的安排
《智利民法典》并未规定收养法的相关内容。
(五)小结
国别
分则编排
对担保法的安排
对收养法的安排
法国民法典
分则五卷:人、财产及所有权的各种限制、取得财产的各种方法、担保、适用于马约特岛的规定
将担保法的全部内容独立成卷:第四卷担保
规定在第一卷人法的第八编收养子女中。
瑞士民法典
分则四编制,第一编人法,第二编亲属法,第三编继承法,第四编物权法。
将担保物权部分规定在第四编物权法的第二章不动产担保和第三章动产担保处。
规定在第二编亲属法的第一部分婚姻法的第五章子女关系的形成的第四节收养中
意大利民法典
分则六编制,第一编人与家庭,第二编继承,第三编所有权,第四编债,第五编劳动,第六编权利的保护。
在第六编权利的保护的第三章的第三节和第四节分别规定了质权和抵押权的保护方法;其次,将保证规定在债法中。
规定在第一编人与家庭法中
智利民法典
分则四编制,第一编人;第二编财产及其所有、占有、使用和收益;第三编死因继承和生前赠与;第四编债的通则和各类合同。
将担保法的内容规定在分则第四编债法中,规定了保证、抵押和质押的内容。
未作规定
三、德式民法典的编制体例
(一)德国民法典(分则四编制)
1.编排体例
《德国民法典》共设五编,第一编为总则,第二编为债务关系法;第三编为物权编;第四编为亲属法编,第五编为继承法编。
2.对担保法所作的安排
《德国民法典》在第一编总则的第七章担保的提供(第232条至第231条)中首先规定了担保的方式、保证人等一般规定;
其次,在第二编(债务关系法)第八章第二十节(保证)中规定保证合同的内容(第765条至第778条);
最后,在第三编物权法的第七章和第八章规定抵押权和质权(第1113条至第1190条、第1204条至1296条)。
综上,《德国民法典》将担保法的内容分别规定。
3.对收养法所作的安排
《德国民法典》在其第四编亲属法的第二章亲属的第七节规定收养关系(第1741条至第1772条)。
(二)日本民法典(分则四编制)
1.编排体例
《日本民法典》体系采用潘德克吞式立法模式,模范德国民法草案,将契约自由的权利变动为开篇,将家族编和继承编设置在后面的位置。第一编总则;第二编物权;第三编债权;第四编亲属;第五编继承法。将第一至三编称为财产法或合同法,将第四、第五编称为身份法或家族法。
2.对担保法所作的安排
《日本民法典》在第二编物权的第七章、第九章、第十章中分别规定留置权(第295至302条)、质权(第342条至366条)和抵押权(第369条至398条)。 此外,日本民法典并未规定其他的担保方式。
3.对收养法所作的安排
《日本民法典》在第四编亲属的第三章父母子女的第二节收养子女中规定有关收养法的内容,也即规定在第四编第三章第二节中(日本民法典第792条至第817条)。
(三)俄罗斯联邦民法典(分则六编制)
1.编排体例
《俄罗斯联邦民法典》共设七编,第一编总则,第二编所有权和其他物权,第三编债法总则,第四编债的种类,第五编继承法,第六编国际私法,第七编智力活动成果和个别化手段的权利。
2.关于担保法所作的安排
《俄罗斯联邦民法典》在第三编债法总则的第二十三章债务履行的担保一章专章规定有关担保法的内容,其中包括抵押、留置、保证、银行保证、定金等相关规定(第329条至第381条)。
3.关于收养法所作的安排
《俄罗斯联邦民法典》并未规定与收养法有关的内容,其人法(包括自然人和法人)规定在第一编总则中,但并未出现婚姻家庭等方面的相关规定。
(四)小结
国别
分则编排
对担保法的安排
对收养法的安排
德国民法典
分则四编制:债务关系法、物权编、亲属法编、继承法编
总则:一般规定
第二编物权:人保
第三编债权:物保
规定在第四编亲属法中
日本民法典
分则四编制:物权;债权;亲属;继承法。
只在第二编物权中规定担保物权,未规定人保。
规定在第四编亲属法中
俄罗斯联邦民法典
分则六编制:所有权和其他物权、债法总则、债的种类、继承法、国际私法、智力活动成果和个别化手段的权利。
第三编债法总则的第二十三章债务履行的担保中规定
未作规定
综上,我们可以看出,德式民法典(德国、日本、俄罗斯)都是从“物文主义”出发,将人法的相关内容置于民法典的总则中,将人法与总则的某些规定如代理、时效、期间等一般规定放在一起,淹没了人的主体地位,突出不了民法的核心价值,即对人的保护不利于实现对人的权利的保护。进一步而言,人法的内容所涉面广、内容多,若只放入总则规定,那么将无法全面对人法的相关内容进行规定。而法式民法典(法国、瑞士、意大利、智利等国)则很好的克服了这一弊端,普遍将人法单独成编且置于分则的第一编,凸显人的主体地位,且能够全面对人法的相关内容进行规定,更好地保护人这一主体。
四、我国各学者及全国人大法工委提出的草案对民法典分则所作的安排
(一)梁慧星教授所提出的草案设想
1.梁慧星教授对民法典分则所提的建议
本草案的结构,以潘德克吞式五编制为基础稍加变化,共设7编,第一编总则,其余为分则:第二编物权,第三编债权总则,第四编合同,第五编侵权行为,第六编亲属,第七编继承。
2.梁慧星教授的建议稿对《担保法》在民法典分则中所作的设想
梁慧星教授在其编纂的民法典草案中,将《担保法》的相关内容分别规定:第一,在第二编物权的第十五章至第十八章规定担保物权的内容;第二,在第四编合同的第六十一章规定保证合同。也即将《担保法》中的物保部分置于物权法中规定,而将人保部分置于合同法中规定。
3.梁慧星教授的建议稿对《收养法》在民法典分则中所提出的设想
将《收养法》置于分则第六编亲属的第七十四章收养中。收养法的相关规定与结婚、夫妻关系、离婚、父母子女、扶养相互平行规定于亲属法中。
(二)王利明教授所提出的草案设想
1.王利明教授对民法典分则所提的建议
王利明教授所编纂的民法典草案建议稿建议将民法典设为以下八编:第一编总则,剩余为民法分则的相关规定:第二编人格权、第三编亲属、第四编继承、第五编物权、第六编债法总则、第七编合同、第八编侵权责任。
2.王利明教授的建议稿对《担保法》在民法典分则中所作的设想
王利明教授在其编纂的民法典草案中,将《担保法》的相关内容分别规定:第一,在第五编物权的第四章中规定担保物权;第二,在分则的第七编合同的第三十六章规定保证合同。也即将《担保法》中的物保部分置于物权法中规定,而将人保部分置于合同法中规定。
3.王利明教授的建议稿对《收养法》在民法典分则中所提出的设想
将收养法置于民法典分则的第三编婚姻家庭编的第六章收养中,婚姻家庭编分为七章,即第一章通则;第二章结婚;第三章夫妻;第四章离婚;第五章父母子女;第六章收养;第七章扶养。
(三)徐国栋教授所提出的草案设想
1.徐国栋教授对民法典分则所提的建议
徐国栋教授所提出的《绿色民法典草案》将民法典分为三编:首先是序编,规定法律行为、代理、时效等,接着对于民法典分则的安排,分则两大编:第一编人身关系法,第二编财产关系法。
各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为:第一分编自然“人”法、第二分编亲属法、第三分编法人法、第四分编继承法;第二编财产关系法再分为:第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外,法典开头设序编,法典后面设附编,规定国际私法。
2.徐国栋教授的建议稿对《担保法》在民法典分则中所作的设想
徐国栋教授在其编纂的民法典草案中,将《担保法》的相关内容分别规定:第一,在第二编财产关系法的第一分编物权法的第三题他物权的第二章中规定担保物权;第二,在第二编财产关系法的第四分编债法分则的第二题各种典型合同的第二十六章规定保证合同。也就是说,将《担保法》中的物保部分置于物权法中规定,而将人保部分置于合同法中规定。
3.徐国栋教授的建议稿对《收养法》在民法典分则中所提出的设想
将《收养法》置于民法典分则的第一编人身关系法中的第三分编婚姻家庭法的第三题亲属法中的第五节收养中。也即将收养法纳入亲属法的范围内并最终归入婚姻家庭法中。
(四)全国人大法工委提交草案的设想
1.全国人大法工委提交审议的民法典草案
2002年提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》共分九编,其中第一编为总则,剩余八编为民法典分则的规定。第一编总则,第二编物权法、第三编合同法,第四编人格权法,第五编婚姻法,第六编收养法,第七编继承法,第八编侵权责任法,第九编涉外民事法律关系适用法。
2.全国人大法工委对《担保法》在民法典分则中所作的设想
首先,在第二编物权法中的“担保物权”部分规定《担保法》的物保,包括:第二十二章一般规定;第二十三章抵押权;第二十四章质权;第二十五章留置权;第二十六章让与担保。
其次,将现行《担保法》的第二章保证,作为合同法编的第二十四章。
理由:我国已经制定担保法,对抵押权、质权、留置权等作出了规定。考虑到担保物权是物权法中的重要内容,拟在物权法中规定担保物权,而由第三编合同法中规定人保。
3.全国人大法工委对《收养法》在民法典分则中所提出的设想
《收养法》单独成编,位于草案的第六编。
理由:本民法草案的民法总则规定民法的基本原则以及一些共同规则,普遍适用于各种民事行为。草案的其他各编由单行法律组成,这样便于今后修改,更能适应经济社会不断发展变化的要求。
(五)小结
梁慧星
王利明
徐国栋
全国人大法工委
分则几编
六编制
七编制
两编制
八编制
具体设想
物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。
人格权、亲属、继承、物权、债法总则、合同、侵权责任。
第一编人身关系法,第二编财产关系法。
物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事法律关系适用法
对《担保法》所作的安排
《担保法》中的物保部分置于物权法中规定,而将人保部分置于合同法中规定。
与梁慧星同
与梁慧星同
与梁慧星同
对《收养法》所作的安排
置于分则第六编亲属的第七十四章收养中
置于分则的第三编婚姻家庭编的第六章收养中
置于分则第一编人身关系法的第三分编婚姻家庭法的第三题亲属法中的第五节收养中
单独成编
五、笔者观点一:担保法应当独立成编
笔者之所以认为担保法应独立成编,其主要理由如下:
第一,这能克服传统法式民法典和德式民法典的弊端。虽然法国在2006年将“担保”作为新的第四卷,但是在此之前,《法国民法典》与《德国民法典》一样,都没有将担保独立成编,而是将担保分割为几个不同的部分。这样的做法会使担保制度变得支离破碎,难以保证适用上的完整性和统一性。
第二,担保法既不同于债法,也不同于物权法,担保法是独立于债法和物权法的一个法律,属于债法和物权法的交叉地带,所以它不应该被债法和物权法所分割。在《中华人民共和国民法通则》的第89条中规定,“依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:1.保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。2.债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。3.当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。4.按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”本条规定了债的担保制度,其中,第一款规定了人的担保,即保证;第二款规定了物的担保中的抵押;第三款规定了金钱担保,即定金;第四款规定了物的担保中的留置。并且,第89条的规定位于《民法通则》第五章民事权利的第二节债权当中。
在《中华人民共和国担保法》中的第二条规定,“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
在《中华人民共和国物权法》中第二条规定,“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”
可见,在《物权法》出台之前,担保一直被归为债权的范畴。然而,《物权法》将其中的抵押权、质权、留置权规定物权,纳入物权法的范畴。因此,担保中所包括的物保与人保就被《物权法》肢解为两部分。
因为健全的担保制度既包括人保,也包括物保,为了保护其作为一个独立、完整的法律制度,我们应该将其独立成编。
第三,为了适应20世纪60年代以来人保多样化趋势的发展,以及人保的地位显著提高,甚至形成能与物保相抗衡的局面,我们应该将担保法独立成编。因为根据目前的法律规定,一方面,物保被纳入物权法的范畴,规定了详细的担保物权制度,另一方面,人保被纳入债法的范畴,但只有保证合同的相关规定。然而,由于抵押等物保需要极其繁杂的程序,虽然它所担保的效力会比较高,但是有时未免过于费时费力,与之相比,人保具有较高的效率和便捷性,虽然传统上来说,它所担保的效力一般比物保低,但是随着财务公司、金融公司行业的蓬勃发展,由资信雄厚的财务公司、金融公司作担保,担保的效力就会大大提高,从而人保的地位也逐渐上升,打破物保独霸天下的局面。并且,实际上,除了保证,人保还包括多种多样的形式。因此,随着人保的发展,如果再将担保分割为人保和物保,那么这会严重影响担保制度的统一和适用,尤其是人保的发展。
六、笔者观点二:收养法应当独立成编
笔者之所以认为收养法应独立成编,其主要理由如下:
第一,亲属法的概念不适合在我国民法典中适用。虽然有很多学者主张,应该在我国民法典中建立亲属编,将婚姻、收养等相关制度都纳入亲属编的范畴。但是笔者认为,首先,多年以来,亲属的概念并没有在我国广泛适用,因此如果建立亲属编,那么认知的成本会很高,难以有可适用性。其次,对于正常的婚姻关系,男女双方之间、男女双方的家庭之间成立亲属关系,这是不难理解。然而,对于非常规的婚姻关系,这就需要另当别论了。虽然我国目前仍然不承认非婚同居等非常规的婚姻形式,但是随着社会的发展,这些非常规的婚姻形式始终是要被接受和认可的。对于这些非常规的婚姻形式,婚姻只对双方产生效力,而双方的家人并不会因此而成为亲属,因此,如果民法典规定亲属编,那么这将无法适应未来的婚姻发展形势,无法调整非常规的婚姻关系。
第二,如果将收养法纳入婚姻法之中,那么这将导致婚姻法编的体例结构不合理。因为根据目前的法律规定,婚姻法一共有51条,收养法一共有34条,如果将这两者合并为一编,那么在结婚、离婚、收养、扶养这些制度当中,收养的条数最多,这显然与婚姻法的主要逻辑不相一致,也不符合常理。
第三,结婚、离婚、收养这些章节之间不存在逻辑关系。例如,我国收养法允许无配偶的单身男性收养小孩。所以,因为收养法更加注重收养关系的成立、效力、解除及法律责任,如果将收养法纳入婚姻法的范畴,那么这会导致逻辑上的混乱。
第四,《收养法》独立于《婚姻法》多年,多年来这两部法律运行良好。并且,我国制定《民法典》的时间紧迫,如果要将收养法的相关规定全部纳入婚姻法当中,那么这需要耗费巨大的时间和精力。综合上述两点,将收养法纳入婚姻法的范畴是一件吃力不讨好的事,是一件性价比不高的事。
七、笔者观点三:民法典分则各编及排序
(一)理想型的编制体例
如果我们可以不考虑任何现实情况和条件,笔者认为,理想型的民法典体例应该包括:人法编、家庭关系法编、收养法编、继承法编、债权总则编、返还责任法编、合同法编、侵权法编、物权法编、担保法编、涉外民事关系法律适用法编。
对于收养法、继承法、合同法、侵权法、物权法、担保法、涉外民事关系法律适用法,笔者已经在上文有所论述,或者多数人对此没有争议,笔者在此不再赘述,笔者将着重探讨人法编、债权总则编和返还责任法编。
第一,人法需要独立成编。首先,因为“凡是重要的东西都要独立成编”,所以人法不能放在总则内。虽然《德国民法典》将人法归为总则之内,总则一共分为七章,但是这样一来,总则的其他内容会淹没人的重要地位,并且总则的其他内容与人法的内容并不相称,所以《德国民法典》的弊端是十分显著的。其次,人法的内容极其广泛,包括法人格、人的能力、姓名、住所、身份、成年人与未成年人、监护人与被监护人等,如果将其纳入总则之内,那么总则的体例就会十分臃肿庞大。所以,如果时间允许,如果不需要考虑任何现实情况,理想型的民法典应在总则外设立人法编,从而突出人的重要地位。
第二,债权总则应当独立成编。首先,这可以实现民法典的体系性与完整性,因为债权总则的设立可以使债权总则制度与民法的其他制度相互衔接,构建我国民法典内在统一的和谐体系。其次,这可以协调债权总则与合同法的关系。虽然这两者的内容有相似之处,但是它们并不可以相互替代,因为合同法总则主要是以交易为中心建立起来的法律规则,而债权总则中的规定具有更高的抽象性,其实质是以双方当事人之间的给付关系为中心建立的一套法律规则,其不仅适用于合同法律关系,也广泛适用于侵权损害赔偿、无因管理、不当得利等给付关系,还适用于单方行为等其他给付法律关系。再次,这还可以规范债法的共通性规则,使民法典的条文更为简约。此外,这还可以对债法各论部分进行拾遗补缺,促进民法规则和商法规则的融合,保持债法体系的开放性等。
第三,民法典还应该设立返还责任法编。根据我国目前的法律,只有《民法通则》第92条对不当得利作出简单规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”然而,美国法学会对以不当得利原则为核心的返还责任作出了三版的《返还责任法复述》。虽然合同和侵权是两种主要的债法结构,但是,注定有一部分情形在合同、侵权二分法的债法结构中难以找到妥适的位置,这部分情形所产生的债既非建立在允诺的基础之上,也非建立在损害的基础之上。对于这部分情形,普通法的做法是将其按照准合同进行处理,理论基石是默示合同理论,尽管默示合同理论在一定范围内具有一定的解释力,但是在逻辑上仍然是存在问题的,例如被告作为受益人在法律上欠缺合同主体资格,就不能从案件事实中推导出默示合同的存在。从20世纪30年代开始,不当得利原则为基础的返还责任开始取代以默示合同理论为基础的准合同,作为一种独立的债的类型获得认可,合同、侵权二分法的债法结构逐转向合同、侵权、返还责任三分法的债法结构。
返还责任作为独立的法律责任形式的出现,首先是社会发展需求的产物,因为一项法律制度或一个法律部门的诞生,必须有其衍生的社会土壤,返还责任的独立是促进和保障交易自由的需要,尤其在20世纪30年代开始,自由贸易不断发展,对交易自由的保证进一步使得调整非自愿交易结果的法律制度成为一种必需,而现代商业社会中交易量的激增以及交易技术手段的复杂化使得财富非自愿转让的可能性大大增加,总而言之,社会经济生活的发展使得债的第三种分类——针对不当得利的返还责任成为必需;其次是因为传统法学理论的解释能力不足,不能提供很好的解决办法,所以催生了新的法学理论和法律制度。正如上文所述,根据传统的普通法,采用默示合同理论对返还责任作出处理。但是,这样的处理方法存在逻辑上的问题,默示合同理论混淆了返还性救济的实质基础。该理论认为原告可获得返还性救济的基础是被告作出的默示允诺,将被告承担的责任视为自愿承担的责任,扭曲了其法定责任的本质。并且,默示合同理论作为一种纯粹的拟制产物,本身具有不可确定性。如果被告对返还的义务作出了允诺,那么其允诺履行返还义务的时间、内容都将如何确定?法院为何能将自己的意志强加于双方当事人?在回答这些问题时,默示合同理论显得捉襟见肘、虚无缥缈,对此,有人将其形象地比喻为“陈年孤魂”。此外,默示合同理论不能有效解释返还责任法的衡平法部分,返还责任法横跨普通法和衡平法两大法域,不仅表现在返还责任的发生事由既有普通法上的对价缺失、胁迫、违约和侵权,也有衡平法上的不当影响和榨取他人弱点(exploitation of weakness)、违反信托义务等不法行为,而且返还责任的救济方式既有普通法上的撤销与返还原物,又有衡平法上的推定信托、衡平留置权等。从而,这两方面的因素相互交融,共同促进了返还责任的独立发展。
(二)现实型的编制体例
虽然上述的民法典编制体例十分完整和理想,但是这也只是理想状态。根据我国的国情,民法典的编纂志在必行,而且时间紧迫,所以,在编纂民法典的时候,我们必须考虑这些现实情况。笔者认为,上述理想状态下的人法、债权总则、返还责任法都无法在民法典中设立。根据现实条件,除了总则以外,应该在分则规定:家庭关系法、收养法、继承法、合同法、侵权责任法、物权法、担保法、涉外民事关系的法律适用法。在此,笔者首先需要说明的是,为什么笔者主张将其中涉及婚姻、家庭的编名命名为“家庭关系法编”,而不是“婚姻家庭法编”,而关于“亲属编”的探讨可见上文,此不赘述。笔者之所以将此命名为“家庭关系法编”,是因为随着社会发展的潮流,我国将必须承认非婚同居等非常规的婚姻形式,而此时,双方之间的关系不再是婚姻关系,因此如果民法典仍采用传统的命名模式,命名为“婚姻法编”或“婚姻家庭法编”,这都无法适应未来的发展趋势,在不久的未来仍然可能面临修改法典的重要威胁,因此,为了对未来各种家庭形式作准备,民法典应该将此命名为“家庭关系法编”,从而适应时代的发展。言归正传,对于这分则中的八编如何排序,笔者有以下两种建议。
第一,按照法律的重要性程度排序。首先,根据人文主义原则,人是法律的核心,因此应该把与人相关的法律放在前面,即家庭关系法、收养法、继承法。其次,我们需要考虑债权与物权这两者之间的重要性。虽然物权属于对世权、绝对权,而债权属于对人权、相对权,但是这只能说明物权比债权具有更高的效力,而在社会生活中,具有更高效力的物权不一定是最重要的权利。因为社会生活以流通、交易为主,即便他人享有物权,保障其对物享有占有、使用、收益、处分的权利,而其中的收益和处分都与流通交易有关,由此可见,物权与债权是紧密相关的,并且,在社会生活中,在各种各样物品的交换流通过程中,债权比物权更具有社会意义,所以债权应在法律中享有一个更重要的地位。因此,债权(合同法、侵权责任法)应该排在物权法之前。此外,担保法中包括人保和物保,其中人保属于合同方面,物保属于物权方面,并且与债权和物权相比,担保法具有特殊属性,所以其涉及面与重要性程度都不及债权与物权,因此担保法应位于债权与物权之后。最后,因为涉外民事关系的法律适用法的适用面比较狭窄,所以其重要性不及上述广泛适用于中国的各法律,因此应位于最后。
第二,按照权利的单一性或复合性排序。根据权利的单一性或复合性的划分标准,物权和债权属于单一性权利,而家庭关系法、收养法、继承法、担保法以及涉外民事关系的法律适用法所涉及的是复合性权利。因此,应该把债权法和物权法这些涉及单一性权利的法律放在前面,然后把涉及复合性权利的担保法、家庭关系法、收养法、继承法、涉外民事关系的法律适用法放在后面。
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