本文作者：金昊旻律师，浙江明显律师事务所专职律师，业务方向：破产重整与清算、不良资产处置、公司治理与公司诉讼;
张东旭律师，浙江明显律师事务所专职律师，业务方向：破产重整与清算、劳动法领域。
本文荣获浙江省律师协会主办的第九届浙江律师论坛论文二等奖
破产重整程序中债务人自行管理制度的实践运用与思考
感谢作者授权本公众号刊载
【内容摘要】我国《企业破产法》在破产重整程序中规定了债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，该法律条文系通过法律移植的方法引入，在实践中因缺乏具体的操作指引以及规范规定，债务人基于其自身背景在重整程序中行使自行管理权未能作出有效法律判断并可能发生道德风险，使该制度在实践运用中无法发挥其本质作用。该制度在实践运用中同时由管理人进行监督，因法律未明确管理人和债务人的权责，故而可能因价值冲突增加重整实施的不确定性。故对债务人自行管理制度的完善，诸如债务人自行管理的适用条件、债务人在重整期间的权利和义务以及债务人和管理人的权利协调等问题在实践中亟需解决。本文作者以破产管理人的身份针对在办理重整案件中发现的一系列因债务人自行管理营业事务所引发的问题进行思考，故撰文以共同探讨。
【关键词】重整 债务人自行管理 管理人监督
破产重整制度作为我国《企业破产法》中最为重要的困境企业拯救方式，其能否发挥重整的价值，需要各方面制度的保障和有效运用。企业面临财务、经营困境时需要引入投资人进行资金投入，对投资人来说则需要看到企业的经营价值或潜在经营价值。一般来说，企业进入重整程序首先应具备经营价值的形式条件，故法院在指定管理人后，企业在法律程序的保护下一般会选择继续经营。我国《企业破产法》第二十五条规定了管理人在接受指定后所具有的法定职权，包括决定企业内部管理事务、决定企业的日常开支和其他必要开支、管理和处分企业的财产等职权，这意味重整程序的核心应是以管理人为中心，由管理人控制占有企业的财产并进行管理。同时《企业破产法》第七十三条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。由此可见，除了以管理人为中心地位的重整模式还可以有债务人企业自行管理财产和营业事务的重整模式，但纵观《企业破产法》全文以及相关司法解释，对债务人自行管理模式的操作尚未明确，实践中大量破产重整案件因考虑债务人自身的信用状况、避免债务人的利益驱动一般不会采取该模式进行企业重整，但又考虑到债务人熟悉自身经营状况，掌握经营资料及众多经营中的无形资产，由其自身管理经营事务有助于提高重整的效力，故而也会采取债务人自身管理经营事务并由管理人监督的模式对企业进行重整。但天下熙熙攘攘，皆为利来利往，债务人自行管理始终存在利益驱动的弊端，管理人依法履职以保障全体债权人、重整投资人以及其他利害关系主体的利益，在行使监管权中不可避免地和债务人（或债务人管理层）存在价值不一致的判断，从而可能导致冲突。笔者认为，有效的债务人自行管理制度能充分发挥重整的效率优势和成本优势，故完善债务人自行管理制度，建立有效的监督机制，明确债务人、管理人之间的权利义务应是现在需要探讨和解决的问题。债务人自行管理制度首创于美国《破产法》，该法典第十一章规定，债务人的重整程序以债务人继续经营为原则，以任命托管人为例外，即使债务人过去有欺诈等不诚实的行为，只要法院认为在重整期间不会重复，也可以让债务人自己继续经营，并非一定要指定托管人。我国《破产法》在进行法律移植时保留了美国所创的债务人自行管理制度，其主要功能和价值在于该种模式可以最大限度的调动债务人积极性，发挥债务人熟悉企业经营状况的优势和专业经营能力，减缓重整程序因更换经营团队所对债务人带来的冲击，并在法律保护期间最大程度挖掘债务人的持续经营能力，增加重整的成功可能性。笔者认为，采取债务人自行管理模式分析其内在价值的意义主要在于以下三个方面。（一）债务人持续经营是判断其经营能力和主营业务盈利能力的最佳方法重整企业经过多年的商业实践积累，有些甚至已经在其业务领域内形成了良好的品牌效应，破产原因或是因为互保联保引发的危机，或是民间高利拆借越陷越深，或是过度投资决策错误，或是国家政策变化市场行情波动无法经受，但总体来说，有一定积累的企业，债务人自身经营团队在其主营业务上具有无可比拟的专业优势，因为最了解企业自身的营业事务和营业状况的就是债务人本身的管理层和经营者。而判断债务人经营能力的最佳方法就是轻装减负，在法律保护下，以及没有财务成本和诉讼影响的前提下经过成熟的经营团队继续经营，理论上可以最大程度挖掘债务人的经营价值并发现债务人主营业务的盈利能力。债务人自行管理下的持续经营可以增加经营收入，有利于全体债权人的偿债分配比例。破产重整程序中，债务人的偿债资金一般来源于重整投资人，但重整投资人对债务人的定价评估除考虑债务人的实物资产价值外还会考量债务人的经营能力，如果债务人在重整期间表现出强大的经营能力并创造出巨大利润或利润有明显增加的趋势，不仅增加了债务人的偿债资金来源，投资人在重整定价上也会有明显增加，这将有利于提高债权人的清偿比例。公司治理在公司法领域是一整套实现公司与各方利益相关者之间相互监督和制衡的制度安排，这种分权制衡制度被认为是现代公司的科学管理制度。破产重整在破产法领域旨为维持公司的运营价值，达到公司和各利益相关者之间的利益最大化并能保障各方的公平性。公司治理和破产重整都具有对利益相关方进行权利调整、结构调整和维持各方利益相对公平的作用。笔者认为，公司治理能在破产重整程序中应用，其价值不仅可以帮助企业走出困境危机，同时也能为相关利益主体提供配套制度安排，维护破产的公平性，并提高重整效力。企业进入破产重整，首先应符合破产法的相关规定，债务人自行管理营业事务在破产法的规定中不尽详细，并没有操作规范，笔者认为，即使企业在破产重整程序中，债务人自行管理并不能排斥《公司法》的相关规定，即决策公司重大经营事项应仍由股东会决议，虽企业因资不抵债而破产，理论上股东权益归零，但其仍具有股东身份，在法院未裁定将出资人权益调整批准的前提下，以股东会行使经营中的重大决策权仍是具有公司法依据的。但此时依据破产法七十七条规定，在重整期间内，出资人（股东）应不具有利润分配权。同时管理人的监督制度在中间应起到至关重要的作用，故笔者建议在破产程序中，管理人应列席债务人的股东会并提出意见，一是防范债务人股东决策的偏颇性；二是熟悉债务人的经营模式，在此基础上作出更加合适的判断；三是可视情况调整债务人的公司治理结构。（三）债务人自行管理营业事务系提高重整效率的最佳选择债务人在债务危机爆发前，往往会积极寻求解决方法，或聘请有经验的中介机构提供商业发展策略，或积极寻找投资人对其提供财务帮助，或积极开拓市场寻求绝地逢生之机。当企业进入重整后，债务人的经营计划和前期拯救行为并不是全然无用，实践中很多重整投资人的寻找都是通过债务人自身途径，并不完全依托于管理人或其他第三方。债务人凭借其行业地位和经营经验，比任何一个由其他行业组成的管理人更加熟悉自身资产、负债、经营事务，而重整计划的制定有熟悉破产企业的管理层参与，无疑具有天然的效率优势。通常来说，企业陷入财务困境进入破产程序，企业股东或企业的管理层负有比较大的责任。分析企业破产原因，股东决策失误、管理层中饱私囊以权谋私、股东大量举债民间借贷以及关联企业间担保错综复杂等情形屡见不鲜，特别是我们浙江一带，家族企业任人唯亲，经营者大量举债、亲戚朋友大富大贵的现象基本都存在。在这种情况下，债务人自行管理营业事务的基础已然摇摇欲坠，也就是说，此时的债务人股东和管理层已经丧失了债权人的信任，这样债务人自行管理极有可能滥用法律带来的重整职权，而损害其他人的利益。我们在实践也经常碰到以下情形：《企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。同时破产法第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务。在债务人自行管理营业事务背景下，债务人往往会利用该条法律规定以继续履行合同为由对合同相对方进行清偿。管理人往往因行业水平以及债务人业务的限制，同时为避免履职风险，履行勤勉义务，仅对债务人继续履行合同的理由合理性进行审查和调查，必要时向法院进行报告，但并不能作出商业判断而阻止合同的履行。管理人利用其掌控企业的经营权利，通常会以生产、经营需要支出一些“不合理”的费用，或进行报销（诸如客户招待费、评审专家费、佣金甚至回扣等）。债务人自行管理模式下，一般的日常开支有债务人管理层自行决定，管理人监管实质无法经常性阻止这些支出，实践中管理人无从全部防范。因为管理人在重整程序中的监管一般需要区分商务事务和非商务事务[1]，由律师事务所或会计师事务所组成的管理人并非实体企业中的商业主体，并不精通企业的主营业务，管理人一般不对债务人的商业活动进行过多的干预，只有当债务人在商业活动中可能对债务人资产产生重大影响，如发生对外投资、借款、担保等，管理人才会严格把控。债务人在进入重整程序后，为了使债务人能尽快走出困境，保障重整目标的实现，法律赋予债务人一定的权利。如《企业破产法》第四十六条第二款规定附利息的债权自破产申请受理时起停止计息、第七十五条第一款规定的在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。除此之外，政府往往为了债务人能重整成功，会提供一系列的扶持债务人的优惠政策，降费减税、为保证职工权益垫付职工工资等等。这些为债务人重整期间的继续经营提供了有利的物质保障，让债务人得以轻装上阵。但在实践中债务人的管理层在经营管理中，往往对此类保障以及管理人过分依赖，导致不能有效的发挥债务人自行管理的优势。以上情形，笔者认为，债务人自行管理的缺陷和最大弊端是债务人或其管理层发生道德风险，但破产法及相关的破产制度缺少对债务人在自行管理期间的考评机制，使债务人实质上缺少有效的监管，故无法避免因债务人的道德风险发生滥用该种制度而作出损害债权人的行为，从而不利于重整的有序进行。权利不受约束必将被滥用，监督机制的核心是降低决策的风险和防止权利的滥用。尤其是债务人进入破产重整程序，债务人因大量负债，缺乏债权人、职工的基本信任，而面临着各个利益方的质疑。债务人自行管理的价值是基于重整效率的选择，但为了维护债权人及各方利益，破产重整的公平价值仍应保障。此时，管理人作为法院选任的第三方通过司法介入获取的监督权已然显得更加重要。《企业破产法》第七十三条规定，债务人自行管理财产和营业事务需要在管理人监督之下，其法理就是防止债务人权利之滥用，但《企业破产法》并未详尽管理人监督权的范围和行使路径，以至实践中管理人监督权行使的宽紧不一。笔者认为，管理人在债务人自行管理模式下的监督机制应实现以下法律效果。面对企业重整，是否成功结局未知，一般来说，各方都会力图获取自身利益，而几乎不考虑对其他人是否造成不利影响。债务人管理层亦如是，其在债务人的经营活动中一般先考虑自身利益，如考虑能否保障自身薪酬待遇，考虑自身在重整后岗位是否会被调整，等等。如此，管理人在监督中既要防止债务人管理层的各类不当行为，防止债权人或其他利益者与债务人管理层发生冲突，也要适时扮演沟通者的角色向管理层和债权人、利益相关者传递信息，必要时应报告法院并进行司法介入，从而保障债务人经营次序和社会次序，维护各方利益的公平性。破产重整制度的价值在于挽救即将消亡的企业，促使企业经营重生。债务人能在法律保护下继续经营，其核心因素是企业具备内在价值和产业潜力，故债务人自行管理营业事务的本质是挖掘债务人的经营价值和市场潜力，而管理人在重整期间主要工作任务之一是保障并以维持债务人持续经营为前提。实践中债务人管理层往往会以企业生产经营需要进行偏颇性清偿，此时管理人行使监督权容易与债务人管理层发生价值冲突，笔者认为这属于债务人自行管理的弊端，故因加以限制，以免发生冲突影响重整程序的顺利进行。（三）维护债务人财产不受贬损、灭失，最大程度保障债权人的可分配比例管理人受法院指定后依法接管债务人的所有财产，包括债务人的各类印鉴、证照、文件资料、人事档案、财务资料、尚在执行的合同协议等。但对继续营业的债务人来说，大部分资料仍由债务人控制，故管理人监督权重点在于控制债务人的证照章类代表主体资格的财物以及债务人支付工具，因为这两类工具可以直接决定债务人财产的变化。《企业破产法》第七十三条规定，适用债务人自行管理制度有两个前提条件，一是债务人主动申请，二是需要由人民法院同意并作出决定。但迄今为止，尚未有其他规定对七十三条作出具体实施的指引，且实践中因法律规定的操作性不强，明确以债务人自行管理模式的实践案例也比较少，案例的可参考性不多。基于此，笔者认为，完善并建立有效可行的债务人自行管理制度是提高重整效力和保障重整有效进行具有重要意义的。借此文，笔者提出粗浅建议以供探讨。（一）债务人自行管理的主体资格（或主体授予条件）考量《美国破产法》第十一章重整程序中债务人自行管理制度以适用该制度为原则，只有当债务人有严重的欺诈行为，法院才会任命托管人（管理人）管理债务人营业事务。《美国破产法》之所以作出债务人自行管理较低准入门槛的规定，其立法目的在于严格区分破产重整程序与破产清算程序。因为重整程序的中心是债务人企业仍继续或能持续经营，而熟悉债务人经营业务的必然是债务人自己。在美国公司重整的实践中，由债务人继续经营的重整程序，其成功率要远远高于由外来管理人管理经营。因此，美国的法院尽量避免以外部管理人来代替债务人，即使债务人(或债务人的管理层)曾有过欺诈行为，如果法院认为这种行为在整顿期间不会再重复，则法院也不一定要任命托管人（管理人）。[2]《美国破产法》的该规定主要是以鼓励和促进债务人重整为首要目标，从而弱化对债务人诚信和道德风险的考量，这也是基于美国的整体文化和完整的信用体系决定。另一具有严苛准入门槛的代表是1994年《德国破产法》（旧<德国破产法>），该法案授予债务人自行管理的前提条件是债权人同意。基于此规定，任何一个债权人都可以在报告期内提出破产申请的方式来阻碍债务人自行管理权的取得，正因为如此严苛的规定，据德国学者统计，在2005年至2010年期间德国的破产案件中，适用债务人自行管理制度的比例仅在0.39%-0.67%之间，[3]如此低的适用比例显然该制度在实践中没有发挥对企业破产重整的鼓励和促进作用，反而债务人会认为因法院不能批准其自行管理而丧失了对企业的控制权，就会拖延重整申请或撤回申请，而这极有可能导致债务人丧失重整成功的机会。值得注意的是，旧《德国破产法》该严苛的规定已被2011年颁发的《重整促进法》所更改，德国亦为促进债务人尽早提出重整申请而降低债务人自行管理的门槛。我国《企业破产法》实质是以管理人占有企业为原则，实践中很多企业被债权人申请破产清算或重整，但债务人表现出极端不配合的态度，究其原因也应是企业控制权的丧失而让经营者产生诸多担忧。比较分析美国和德国的债务人自行管理授予条件以及发展趋势，对债务人自行管理的授予应显得越来越宽松，但要防止债务人潜在的滥用该制度的风险应从债务人本身的主体上去考量。一是考量债务人是否存在合理的公司治理结构和制度规范。健全、合理的公司治理结构和完善的制度规范可以较好的防止债务人经营者或管理者的道德风险；二是考量债务人是否具有履行信息披露的义务。针对上市公司，《证券法》和证监会均对上市公司的信息披露义务作出明确规定，在上市公司重整中，应考量债务人是否严格按照规定履行披露义务，从而发现债务人的诚信问题；三是考量债务人是否存在违法或犯罪的情形，一旦出现这种情况，债务人就很难得到债权人和法院的信任。实践中，债务人和管理人的思想价值未必会统一，而管理人为避免职务风险对债务人的监督会比较严苛，甚有可能触及债务人管理层的利益。笔者认为，债务人和管理人的冲突发生主要是因为双方的权责不明，所以明确权利义务是解决冲突的最佳方式。目前已有法院在决定债务人自行管理财产和营业事务时对债务人和管理人进行职责划分。其中明确管理人监督范围为：2.对债务人在重整期间的经营事务管理活动进行监督;3.对债务人日常财务收支及管理费用支出情况进行监督，管理人开立管理人账号，债务人重整费用从管理人账号中列支;4.债务人实施下列行为，应事先报告管理人，管理人可以提出不同意见并报告人民法院：1）实施《企业破产法》第六十九条规定的行为；2）变更公司业务或者经营方案；3）重整相关合同或长期性合同的订立和解除；4）履行或解除债务人与对方当事人均未履行完毕的合同；5）其他应当事先报告管理人的行为;5.对债务重组和资产重组的进程进行监督。债务人应当向管理人报告重组工作进程，管理人有权对债务人具体重组工作的目的正当性、合法性、合理性等进行监督;6.对债务人的信息披露工作进行监督。债务人应当将信息披露的内容事先交管理人审核，完成相关工作后交管理人备案;7.就债务人与未通过重整计划草案的表决组协商结果是否损害其他表决组的利益进行监督;8.在出现《企业破产法》第七十八条规定的情形时，请求人民法院裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。该法院同时对债务人自行管理财产和营业事务的范围作了规定，具体为：1)管理账簿、文书等资料；2）管理债务人的财产；3）建立日常管理的制度架构、制定相关规范性文件，交由管理人和人民法院审定后执行；4）决定债务人留用的人员；5）决定内部管理事务；6）按财务管理制度决定日常开支和其他必要开支；7）实施其他属于自行管理财产和营业事务的行为。[4]该案具有典型和借鉴意义的是，该案债务人主体性质系境内上市公司，法院根据债务人的申请批准了债务人自行管理，同时为避免管理人监督权与债务人自行管理人发生冲突进行了权责划分，这种方式在实践中应当予以提倡并寄希望于上升至立法规定。债务人进入破产重整程序，其财产所有权虽属于债务人，但实质上债务人财产是用于清偿债权人的债权，自法院受理债务人重整，债权人应享有对债务人财产的支配权，只是我国《企业破产法》规定了管理人制度，管理人自法院指定开始具有债权人法定的信托和代理身份，但不应剥夺债权人再行使重整中的权利，包括在债务人自行管理下的监督权。实践中，债务人持续经营状态下，几乎没有债权人参与其中，债权人实质是未参与债务人的经营监督。针对此种现象，笔者认为：1.法院在决定由债务人自行管理时同时可指定债权人代表列席债务人股东会或董事会，并授予债权人合理的表决份额；2.债务人应定期向债权人和管理人披露经营方案和经营动态，特别是费用的财务支出情况，同时向债权人和管理人报告经营工作成果；3.一旦发现或证实债务人滥用自行管理人或有欺诈的或违反披露义务的，债权人和管理人可向法院报告，由法院终止债务人的自行管理权。制度的建立因以平衡各方利益和利益冲突为原则，债务人自行管理期间，债权人、债务人、职工、担保权人等利害关系人之间的利益有可能是此消彼长的，各方的利益诉求对立，债务人自行管理具有重整人的身份，其与各方身份具有利害关系需要回避，但经法院许可后，债务人享有相应的权利。避免债务人在此期间内目的偏颇行为，笔者认为，应建议债务人自行管理期间的各类制度规范，诸如建立债务人管理层的薪酬制度、建立财务支出制度、建立应急管理机制、建立经营报销制度，等等。在债务人向法院申请自行管理时，应向法院提交其制定的各类制度文件以及自行管理期间的经营方案，法院可以此判断债务人的经营能力及治理规范性。另外，在此基准上，立法应规定债务人自行管理期间的相应法律责任，规定债务人违反勤勉和忠实义务的民事责任、行政责任乃至刑事责任。破产重整中债务人自行管理在我国现行《企业破产法》框架内作为例外的管理方式在实践中并不常见，但其天然的经营优势明显比第三方经营更能促使重整的成功。法律制定该规则让债务人的管理层继续对企业进行经营控制，给与债务人管理层将功补过的机会，但必须防止债务人管理层因滥用管理权发生的道德风险，保护已经作出利益让步的债权人，以及维护重整的公平性和次序。本文作者以管理人身份在重整案件中得出的一些微浅经验，从债务人自行管理的授予条件、管理人和债务人的权责划分、多主体监督多管齐下以及健全自行管理期间各类制度出发，提出不太成熟的完善债务人自行管理制度的意见，希望在实务中充分发挥该制度的优势。 注释
[1]叶慧雯：《浅析债务人自行管理模式下管理人的监督》，载“金大安清算及重整”微信公众号，2018年12月24日
[2]许美真：《上市公司破产重整管理人制度的探讨》，网址：https://max.book118.com/html/2015/0624/19677405.shtm，2019年3月23日最后访问
[3]何旺翔：《德国债务人自行管理授予制度改革及其启示》，《破产法论坛》，2015年版
[4]2012年10月29日，深圳中华自行车（集团）股份有限公司向深圳中院申请自行管理财产和营业事务，深圳中院审查后于2012年10月31日依据《企业破产法》第七十三条第一款之规定，批准深中华在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。同时法院以决定书的形式制作了《关于深圳中华自行车（集团）股份有限公司重整案件管理人与债务人职责划分的通知》
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